Welcher Sachverhalt?
Immer muss zunächst ein Sachverhalt festgestellt werden, der Anknüpfungspunkt einer umsatzsteuerlichen Würdigung sein wird. In jedem Fall ist dieser individuell und daher müssen nicht alle Gedanken der nachfolgenden Ausarbeitung passen.
- Soweit ein Bordell in der Form betrieben wird, dass der Bordellbetreiber die Damen anstellt und der Kunde seine Wünsche quasi an der Kasse äußert und bezahlt, sind diese nicht für die nachfolgenden Gedanken geeignet. Allerdings gibt es ein solches Geschäftsmodell faktisch nicht. Es ist zwar juristisch denkbar, ein Bordell mit angestellten Mitarbeiterinnen zu führen, aber es ist in keiner amtlichen Statistik auffindbar.
- Einem Zwischenbereich zuzuordnen sind solche Modelle, bei denen das Bordell beispielsweise mit einem Festpreis für die Teilnahme an einer „Motto-Party“ oder mit der Möglichkeit des ungezählten Geschlechtsverkehrs mit allen Damen wirbt. Hier wird man von der Finanzverwaltung durchaus die Frage der Abfuhr der Umsatzsteuer durch den Bordellbetreiber diskutieren können.
- Regelmäßig wird sich der Bordellbetreiber als Betreiber eines Marktplatzes verstehen. Auf diesem bieten verschiedene Dienstleister ihre Waren an; er selbst kassiert von den Kunden den Eintritt, verkauft an diese Getränke und/oder Speisen gegen Zusatzpreise oder auch in der Eintrittspauschale enthaltend. Es werden gelegentlich Hotelzimmer angeboten, oder auch die Leistungen einer Friseurin oder Massagen werden verkauft. Die Verträge über die sexuellen Dienstleistungen werden ausschließlich von den anwesenden Damen unmittelbar mit dem Kunden abgeschlossen. Die Damen haben dann ein eigenes Zimmer (Laufhaus) oder wissen sich den Zugang zu einem Zimmer für eine gewisse Zeit (Club?) zu beschaffen. Diese Möglichkeit der Nutzung der Räumlichkeit wird den Damen von dem Marktplatzbetreiber in Rechnung gestellt. Auch dieses Grundgerüst unterliegt in der Lebenswirklichkeit verschiedenen Abstufungen und weist verschiedene Einzelpunkte auf. Dennoch orientiert sich der nachfolgende Gedankengang an diesem Modell.
Erster Schritt: Was wird besteuert?
Betrachtung der steuerbaren Einzelumsätze
Das Gesetz und auch der EuGH verlangen grundsätzlich die Betrachtung der steuerbaren Einzelumsätze.
Zunächst ist festzustellen, welcher Tatbestand der Umsatzsteuer zu unterwerfen ist.
- UStG beginnt wie folgt:
„(1) Der Umsatzsteuer unterliegen die folgenden Umsätze:
- die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt(…).“
Von der Besteuerung eines schuldrechtlichen Rechtsgeschäfts ist im Gesetz nichts zu lesen.
„In der Regel ist jede Lieferung und jede sonstige Leistung als eigene selbständige Leistung zu betrachten (vgl. EuGH-Urteil vom 25.2.1999, C-349/96, EuGHE I S. 973). Deshalb können zusammengehörige Vorgänge nicht bereits als einheitliche Leistung angesehen werden, weil sie einem einheitlichen wirtschaftlichen Ziel dienen. Wenn mehrere, untereinander gleichzuwertende Faktoren zur Erreichung dieses Ziels beitragen und aus diesem Grund zusammengehören, ist die Annahme einer einheitlichen Leistung nur gerechtfertigt, wenn die einzelnen Faktoren so ineinandergreifen, dass sie bei natürlicher Betrachtung hinter dem Ganzen zurücktreten. Dass die einzelnen Leistungen auf einem einheitlichen Vertrag beruhen und für sie ein Gesamtentgelt entrichtet wird, reicht ebenfalls noch nicht aus, sie umsatzsteuerrechtlich als Einheit zu behandeln. Entscheidend ist der wirtschaftliche Gehalt der erbrachten Leistungen (vgl. BFH-Urteil vom 24.11.1994, V R 30/92, BStBl 1995 II S. 151). Die dem Leistungsempfänger aufgezwungene Koppelung mehrerer Leistungen allein führt nicht zu einer einheitlichen Leistung (vgl. BFH-Urteil vom 13.7.2006, V R 24/02, BStBl II S. 935). Nach der Rechtsprechung des EuGH (vgl. z.B. EuGH Urteil vom 25.2.1999, C-349/96), ist zum einen jede Leistung in der Regel als eigene, selbstständige Leistung zu betrachten.“
Dieses Zitat stammt aus Abschnitt 3.10. UStAE – Einheitlichkeit der Leistung.
Das in dem vorstehenden Zitat genannte Urteil des EuGH vom 25.02.1999, C-349/96, wird auszugsweise wie folgt wiedergegeben:
27. Die Frage nach dem Umfang eines Umsatzes hat aus mehrwertsteuerlicher Sicht sowohl für die Lokalisierung des Ortes von Dienstleistungen als auch für die Anwendung des Steuersatzes oder, wie im vorliegenden Fall, der in der Sechsten Richtlinie vorgesehenen Befreiungen besondere Bedeutung. Wegen der Vielfalt gewerblicher Umsätze kann die Frage nach der richtigen Vorgehensweise dabei nicht für alle Fälle erschöpfend beantwortet werden.
- Wie der Gerichtshof im Urteil vom 2. Mai 1996 in der Rechtssache C-231/94 (Faaborg-Gelting Linien, Slg. 1996, 2395, Randnrn. 12 bis 14) jedoch für Restaurationsleistungen entschieden hat, ist bei einem Umsatz, der ein Leistungsbündel darstellt, eine Gesamtbetrachtung erforderlich.
- Da sich zum einen aus Artikel 2 Absatz 1 der Sechsten Richtlinie ergibt, daß jede Dienstleistung in der Regel als eigene, selbständige Leistung zu betrachten ist, und da zum anderen eine wirtschaftlich einheitliche Dienstleistung im Interesse eines funktionierenden Mehrwertsteuersystems nicht künstlich aufgespalten werden darf, ist das Wesen des fraglichen Umsatzes zu ermitteln, um festzustellen, ob der Steuerpflichtige dem Verbraucher mehrere selbständige Hauptleistungen oder eine einheitliche Leistung erbringt, wobei auf die Sicht des Durchschnittsverbrauchers abzustellen ist.
- Eine einheitliche Leistung liegt insbesondere vor, wenn ein oder mehrere Teile die Hauptleistung, ein oder mehrere andere Teile aber Nebenleistungen darstellen, die das steuerliche Schicksal der Hauptleistung teilen. Eine Leistung ist als Nebenleistung zu einer Hauptleistung anzusehen, wenn sie für die Kundschaft keinen eigenen Zweck, sondern das Mittel darstellt, um die Hauptleistung des Leistungserbringers unter optimalen Bedingungen in Anspruch zu nehmen (Urteil vom 22. Oktober 1998 in den Rechtssachen C-308/96 und C-94/97, Madgett und Baldwin, Slg. 1998, I-0000, Randnr. 24).
- Dem Umstand, daß ein Gesamtpreis in Rechnung gestellt wird, kommt damit keine entscheidende Bedeutung zu. Freilich kann es für das Vorliegen einer einheitlichen Leistung sprechen, wenn ein Leistungserbringer seinen Kunden eine aus mehreren Teilen zusammengesetzte Dienstleistung gegen Zahlung eines Gesamtpreises erbringt. Sollte sich aber aus den in den Randnummern 7 bis 10 beschriebenen Umständen ergeben, daß die Kunden trotz des einheitlichen Preises aus ihrer Sicht zwei gesonderte Dienstleistungen erwerben, nämlich eine Versicherungsdienstleistung und eine Kartenregistrierungsdienstleistung, so wäre der Teil des einheitlichen Preises, der sich auf die Versicherungsdienstleistung bezieht und jedenfalls von der Steuer befreit bliebe, herauszurechnen. Hierbei wäre die einfachstmögliche Berechnung- oder Bewertungsmethode zu verwenden (in diesem Sinne Urteil Madgett und Baldwin, Randnrn. 45 f.).
- Auf die ersten beiden Fragen ist daher zu antworten, daß es Sache des vorlegenden Gerichts ist, im Lichte der vorstehenden Auslegungshinweise zu entscheiden, ob Umsätze der von der Klägerin getätigten Art im Hinblick auf die Mehrwertsteuer aus zwei selbständigen Leistungen – einer steuerfreien Versicherungsleistung und einer steuerpflichtigen Kartenregistrierungsleistung zusammengesetzt sind oder ob eine dieser beiden Leistungen die Hauptleistung, die andere aber die Nebenleistung darstellt, so daß die letztere das steuerliche Schicksal der Hauptleistung teilt.“
Der Vollständigkeit halber soll mitgeteilt werden, dass es sich bei diesem EuGH-Urteil um eines der meistzitierten Urteile im Umsatzsteuerrecht handelt. Die Grundanweisung, dass jede Dienstleistung in der Regel als eigene, selbstständige Leistung zu betrachten ist, wird immer wieder aufgegriffen.
Gleiche Sachaussagen ergeben sich aus dem BFH-Urteil vom 09.06.2005, V R 50/02, BStBl II 2006, 98, jede Leistung ist in der Regel als eigene, selbstständige Leistung zu betrachten,
Zur Klarstellung muss an dieser Stelle das System des Umsatzsteuerrechts in den Fokus gerückt werden. Nach der Mehrwertsteuersystemrichtlinie sind umsatzsteuerpflichtig die in der Richtlinie genannten Lieferungen und Leistungen. Diese Umsatzsteuerpflicht tritt nicht ein, wenn nicht geliefert oder geleistet wird; mit anderen Worten: auf die Frage der Erwartungshaltung beim Abschluss oder gar vor einem Abschluss eines schuldrechtlichen Vertrages kommt es für die Frage, ob eine umsatzsteuerbare Lieferung oder Leistung vorliegt, überhaupt nicht an. Der Eigenart der verfolgenden Finanzverwaltung, auf die Reklame des Bordellbetriebes im Vorfeld abzustellen, muss daher eine Absage erteilt werden.
Wenn also zwei umsatzsteuerrechtliche Liefer-/Leistungsbeziehungen vorliegen, so sind diese in der Regel getrennt zu betrachten.
Regelmäßig liegen zwei oder mehrere solcher Vorgänge vor:
- Barbesuch mit oder ohne Alkohol gegen (Eintritts-) Pauschale,
- Sonstige Dienstleistung (Stangenshow, Zigarettenverkauf, Friseur etc.),
- Sexuelle Dienstleistungen gegen individuell ausgehandelte Preise.
- Prostitutionsschutzgesetz antizipiert diese deutliche Unterscheidung der verschiedenen Dienstleistungen:
„ § 2 Begriffsbestimmungen
(1) Eine sexuelle Dienstleistung ist eine sexuelle Handlung mindestens einer Person an oder vor mindestens einer anderen unmittelbar anwesenden Person gegen Entgelt oder das Zulassen einer sexuellen Handlung an oder vor der eigenen Person gegen Entgelt. Keine sexuellen Dienstleistungen sind Vorführungen mit ausschließlich darstellerischem Charakter, bei denen keine weitere der anwesenden Personen sexuell aktiv einbezogen ist.“
Es kann daher mit Gewissheit subsumiert werden, dass es sich bei dem Bordellbesuch um verschiedene, umsatzsteuerlich zu unterscheidenden Lieferungen/Leistungen handelt.
Lieferung/Leistung als Auslöser der Umsatzsteuer
Da es bei der Umsatzsteuer auch auf den zeitlichen Moment der Lieferung oder Leistung ankommt, ist dieses im vorliegenden Geschäftsablauf genau zu betrachten.
Der Kunde betritt das Bordell und entrichtet beim Eintreten seinen Eintrittspreis. Für diesen Eintrittspreis bekommt er geliefert/geleistet eben tatsächlich den Eintritt (das räumliche Betreten) in das Ladenlokal und – je nach Ausgestaltung des von ihm entrichteten Eintrittspreises – mehr oder weniger Getränke mit mehr oder weniger Alkohol. Dieser Vorgang der Leistung selbst ist in dieser Sekunde der Überlassung (des Gestattens) des räumlichen Betretens umsatzsteuerpflichtig. Belässt es der Kunde nun bei seiner Erbauung durch Trinken und Zusehen der Geschehnisse im Barraum und verlässt er das Lokal nach einigen Stunden wieder, so ist dieser Vorgang umsatzsteuerpflichtig gewesen und bleibt weiter umsatzsteuerpflichtig.
Bestellt er sich eine Nackenmassage und eine Zigarre hinzu und bekommet er beides geliefert/geleistet, so muss er diese jeweils inklusive der Umsatzsteuer bezahlen.
Soweit der Kunde sich nach einer gewissen Zeit der Anwesenheit dazu entschließt, sich eine sexuelle Dienstleistung liefern/leisten zu lassen, so ist auch diese sexuelle Dienstleistung in der Sekunde der tatsächlichen Leistungserbringung an ihn umsatzsteuerpflichtig. Daran würde sich auch nichts ändern, wenn der Kunde schon vorher entschlossen war, eine sexuelle Dienstleistung zu kaufen, denn die Umsatzsteuerpflicht tritt weder bei einem Entschluss zum Kauf von sexuellen Dienstleistungen ein, noch bei dem Abschluss des schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäftes, sondern erst bei der Durchführung (also der Lieferung/Leistung).
Die Inanspruchnahme der sexuellen Dienstleistung, und nur dieses Zeitmoment der tatsächlichen Durchführung der sexuellen Dienstleistung ist wiederum für die Umsatzsteuer relevant, ist eben nicht zwingend und unmittelbar mit dem Eintritt verknüpft. Es sind daher zwei verschiedene Dienstleistungen.
Für diese Schlussfolgerung kommt es nicht darauf an, wer dem Kunden die sexuelle Dienstleistung geliefert/geleistet hat. (Dieses wird in bisherigen Subsumtionen der Rechtsprechung oder Aufsatzliteratur verschiedentlich vermischt.) Diese bisherigen Feststellungen der Verschiedenartigkeit (Mehrzahligkeit) der umsatzsteuerrechtlich relevanten Sachverhalte beinhalten noch keinerlei Auseinandersetzung mit der Frage, ob der Kunde die Lieferung/Dienstleistung von der Person erhalten hat, die das Bordell bewirtschaftet, oder ob er den Eintritt von dem einen Leistenden und die sexuelle Dienstleistung von einer anderen Person geleistet bekommen hat. Die Frage, wer liefert/leistet, hat nichts mit der Frage zu tun, ob mehrere Leistungen vorliegen.
Eine oder mehrere Leistungen?
Ein Barbesuch mit Stangenshow (mit oder ohne Alkohol) ist umsatzsteuerlich eine verschiedene Leistung zur sexuellen Dienstleistung.
Sofern überhaupt nur eine Lieferung/Leistung vorliegt, könnte die nachfolgende Darstellung keine umsatzsteuerlichen Unterschiede darstellen; wenn aber verschiedene Rechtsfolgen auftreten, so liegen mehrere Lieferungen/Leistungen vor.[1] Dies kann abstrakt und konkret gezeigt werden.
Beide Arten von Dienstleistungen werden nicht nur im Bordell angeboten.
Am Markt ist es möglich und auch vertreten, dass die Darstellung von tanzenden Damen als künstlerische Darbietung zusammen mit Getränken angeboten wird. Es wird davon ausgegangen, dass auch den mit der Branche nicht vertrauten Personen Namen wie das „Moulin Rouge“ bekannt sind. Nach demselben Prinzip funktionieren kleine Varieté-Theater und auch Kneipen auf der Reeperbahn, bei denen auf einer kleinen Bühne erotische Darstellungen angeboten werden. Eintritt inklusive Getränke zur Begutachtung halb- oder ganz nackter Darsteller ist ein Klassiker (Tabledance) der Gastronomie.
Am Markt ist es möglich und auch vertreten, dass sexuelle Dienstleistungen völlig losgelöst von Gemeinschaftsräumlichkeiten, in denen Getränken angeboten werden, durchgeführt werden. Es gibt überall auf der Welt den Straßenstrich, die Stadt Köln selbst betreibt die sogenannten Verrichtungsboxen, und die üblichen Laufhäuser dürften inzwischen gerichtsbekannt sein. Daneben gibt es die Hausfrauen- und die Wohnungsprostitution (sog. Working Girls).
Schon damit ist unwiderlegbar gezeigt, dass trennbare und damit verschiedene Dienstleistungen vorliegen.
Diese haben natürlich ein umsatzsteuerlich eigenes Schicksal, erst recht, wenn das im jeweiligen konkreten Sachverhalt zu berücksichtigende zeitliche Moment (wie schon gezeigt) beachtet wird.
Würde man dem Gedanken folgen wollen, dass nur eine einzige einheitliche Dienstleistung zu Grunde liegt, so müsste man überlegen, welche umsatzsteuerlichen Konsequenzen sich daraus ergeben, wenn ein Kunde im Bordell zwar die Räumlichkeiten betritt, sich die sexuellen Dienstleistungen aber nicht liefern/leisten lässt. Bejaht man, dass trotzdem schon der Eintritt der Umsatzsteuer unterliegt, so hat man in Konsequenz auch zwei verschiedene Dienstleistungen festgestellt, nämlich eine Dienstleistung, die in Anspruch genommen wurde (tatsächlich geliefert/geleistet), und eine Dienstleistung, die nicht in Anspruch genommen wurde (nicht geliefert/geleistet). Dass der Eintritt in dem Falle nicht der Umsatzsteuer unterliegen sollte, weil die sexuelle Dienstleistung nicht geliefert/geleistet wurde (und damit gar keine Umsatzsteuerpflicht entsteht), wäre ein überraschendes Ergebnis.
Dieses Betrachten der verschiedenen umsatzsteuerpflichtigen Situationen macht aber auch gleichzeitig klar, dass die Sichtweise des Europäischen Gerichtshofes zur Einzelbetrachtung der Umsätze, die vorstehend aufgezeigt worden ist, richtig ist und auch auf die besondere Konstruktion der Bordellbetriebe angewandt werden muss.
Dass mehrere Leistungen vorliegen, ist nun durch die obige Subsumtion gezeigt.
Im Übrigen ist die Frage, wie viele Leistungen verschieden sind, aber dennoch nahe beieinanderliegen, jedem bekannt, der sich einen Kassenbon im Supermarkt oder bei der Tankstelle oder im Restaurant hat geben lassen. Jeder Artikelverkauf ist eine eigene umsatzsteuerbare Leistung und wird auf dem Kassenbon getrennt gezeigt.
Zweiter Schritt: Wer ist Leistungsempfänger?
Für die Frage, welche umsatzsteuerliche Konsequenzen sich aus dem Zwischenwissen ergeben, dass Lieferungen/Leistungen vorliegen, ist erst zu beantworten, wenn man feststellen kann, wer Leistungsempfänger und wer Leistender ist.
Das Umsatzsteuergesetz subsumiert die Beteiligten eines Leistungsaustausches nach dem schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft.
Unstreitig ist der jeweilige Kunde Empfänger aller Leistungen. Ihm wird der Eintritt gewährt, ebenso die sexuelle Dienstleistung und im Zweifel auch eine Zigarre geliefert/geleistet. Dieses wird niemals problematisiert.
Dritter Schritt: Wer ist Leistender?
„Wer bei einem Umsatz als Leistender anzusehen ist, ergibt sich regelmäßig aus den abgeschlossenen zivilrechtlichen Vereinbarungen. Leistender ist in der Regel derjenige, der die Lieferungen oder sonstigen Leistungen im eigenen Namen gegenüber einem anderen selbst ausführt oder durch einen Beauftragten ausführen lässt. Ob eine Leistung dem Handelnden oder einem anderen zuzurechnen ist, hängt deshalb grundsätzlich davon ab, ob der Handelnde gegenüber dem Leistungsempfänger im eigenen Namen oder berechtigterweise im Namen eines anderen bei der Ausführung entgeltlicher Leistungen aufgetreten ist (ständige Rechtsprechung, z.B. Urteile des Bundesfinanzhofs –BFH– vom 7. Juli 2005 V R 60/03, BFH/NV 2006, 139, und vom 26. Juni 2003 V R 22/02, BFH/NV 2004, 233, sowie BFH-Beschluss vom 31. Januar 2002 V B 108/01, BFHE 198, 208, BStBl II 2004, 622, jeweils m.w.N.).“ (Zitat aus BFH Urteil vom 12.05.2011, V R 25/10)
Die Kommentierung (Robisch in Bunjes, Umsatzsteuergesetz Kommentar, § 1 Rdnr. 87) spricht davon, dass es sehr schwer sei, die Beteiligten eines umsatzsteuerbaren Rechtsgeschäfts zu bestimmen, wenn mehr als zwei Parteien beteiligt sind. Daher geht die Rechtsprechung (BFH V R 128 /92, BStBl II, 95, 651; BFH XI R 48/07; BFH NV 10, 259) davon aus, was die Beteiligten untereinander vereinbart haben.
Erst in diesem Schritt wird die Frage aufgeworfen, wer der Leistende ist. Und nur in diesem Schritt kommt es auf das Schuldrecht, also auf die konkrete Vertragsgestaltung der Beteiligten an. Hinzuweisen ist darauf, dass die Subsumtion nicht darauf abstellt, ob einer der Beteiligten im Mehrpersonenverhältnis im Vorfeld etwas (falsch oder richtig oder missverständlich) behauptet oder reklamehaft herausgestellt hat. Die Rechtsprechung spricht nur davon, dass es auf die Vereinbarung der Beteiligten im Mehrpersonenverhältnis ankommt. Nicht relevant ist in diesem Subsumtionsschritt, was sich jemand vorstellt, der die konkreten Vertragsverhandlungen nicht kennt und diese nur vom Hinterzimmer aus werten würde.
Es ist also zu untersuchen, welcher Beteiligte mit wem was vereinbart hat. Dazu kommen verschiedene Verträge, die meist mündlicher Natur sind, in Betracht.
Der Mietvertrag zwischen den Damen und dem Bordellbetreiber
Die Damen haben im Vorfeld eines jeden Tages, an welchem sie ihren Einsatz geplant haben, den deutlichen Vertragswillen, dass, wenn sie persönlich einen Kunden für sich begeistern konnten, sie dann aufgrund einer schuldrechtlichen Vereinbarung mit dem jeweiligen Betreiber des Ladenlokals eines der Zimmer des Bordells nutzen konnten. Sie wissen, dass eine derartige Nutzung des Zimmers nicht ohne Gegenleistung durchgeführt werden kann. Die Nutzung der Zimmer wird je nach Sachverhalt in verschieden langen Zeittakten vermietet. Es gibt minutenweise oder halbstündige Vermietungen genau wie es wochen- oder monatsweise Vermietungen gibt. Die Dauer schlägt sich natürlich im Preis nieder.
Eine längere oder eine häufigere Nutzung des Zimmers löst eine erhöhte Gegenleistung aus.
Weitere Verträge zwischen den Damen und dem Bordellbetreiber
Anderweitige weitere Verträge mit Leistung und Gegenleistung zwischen den Damen und dem Bordellbetreiber sind oft nicht feststellbar.
Es soll jedoch Verträge geben, bei denen die Damen ein „Anwesenheitsgeld“ bekommen, wenn kein Freier erscheint. Dienstleistungsverpflichtungen zur Hilfe beim Thekengeschäft sind manchmal vorhanden. Die Arbeit an der Stange wird wohl eher eine freiwillige Akquisebemühung der Dame sein und nicht dem schuldrechtlichen Verhältnis zwischen der Dame und dem Bordellbetreiber zuzuordnen sein.
Der Vertrag der Kunden mit dem Bordellbetreiber
Es besteht diesseitig der Verdacht, dass in den Erwartungshorizont der anfahrenden Kunden durch das Finanzamt schon der Vertragsinhalt dessen, was diese Kunden später tatsächlich für einen Vertrag abschließen werden, in eine (missinterpretierenden) bestimmten Richtung hineinprojiziert wird. So scheint jedenfalls die strafrechtliche Logik zu sein. Ob zukünftige Kunden des Marktplatzes sich der Vorstellung hingegeben haben, nur einen Vertrag abzuschließen (Eintritt, Show, Alkohol und Frauen zum Pauschalpreis) ist sehr zu bezweifeln. Letztlich kommt es aber darauf auch nicht an. Bloße Vorstellungen von einem zukünftigen Vertragsschluss lösen mangels Lieferung/Leistung keine Umsatzsteuer aus.
Die Erwartungshaltung eines verständigen Verkehrsteilnehmers (also eines szenekundigen Veranstaltungsteilnehmers) ist im übrigen deutlich unterschiedlich zu der von der Finanzverwaltung behaupteten Erwartungshaltung eines beliebigen Freiers. Es kommen durchaus unterschiedliche Ergebnisse bei dieser Frage heraus, je nachdem, welche Verkehrskreise befragt werden. Die Meinung von Verkehrskreisen, die jedoch genau diese Geschäfte niemals abschließen (also den verfolgenden Finanzbeamten), erbringt keinerlei Erkenntniswert über die Erwartungshaltung eines szenekundigen Veranstaltungsteilnehmers. Eine bloße moralisierende Behauptung und in keinem Fall der Wirklichkeit zuzuordnen ist es, die Sicht der Kunden dahingehend festzulegen, dass diese den Bordellbetreiber erkannt hätten als Inhaber und Betreiber des konkreten Bordells. Der szenekundigen Veranstaltungsteilnehmer weiß selbstverständlich, dass es keinen Puff gibt, bei dem er nicht unmittelbar mit der Dame seiner Wahl die Übereinkunft der sexuellen Dienstleistung trifft.
Schon hier ist deutlich, dass die (behauptete) Erwartungshaltung des Kunden kein Umsatzsteuerrecht begründen kann; es wären ja verschiedene Ergebnisse ja nach Erwartungshaltung des Kunden.
Der konkrete Kunde eines Bordells weiß allerdings immer, dass er nicht das Etablissement mit seinen Wünschen über sexuelle Dienstleistung beglückt, sondern sein Ziel ist die Dame. wie? er es nicht, bekommt er es ja am Eingang beim Bezahlen immer gesagt. „Das ist nur der Eintrittspreis; dafür gibt’s ein Bier; ansonsten sprechen Sie die Damen an.“
Die hinter dem Markennamen (yxz) stehende Kapitalgesellschaft oder die natürliche Person des Bordellbetreibers tritt im Regelfall im Außenverhältnis überhaupt nicht auf. Die Kunden, die über die (für die Bewertung nicht maßgebliche) Reklame bewegt worden sind, die Räumlichkeiten aufzusuchen, hatten im Vorfeld allenfalls die Grundidee, dass es im „yxz“ die Möglichkeit der Inanspruchnahme der sexuellen Dienstleistung gibt.
Darüber hinaus ist immer festzuhalten, dass es keinerlei Erkenntnisse im gesamten Strafprozess darüber gibt, welche Kunden aufgrund welcher Erwartungshaltung in das genau dieses und kein anderes Bordell gekommen sind. War der Taxifahrer ausschlaggebend oder der Hotelportier oder ist einfach seine gesamte Firma von der Messe im Rahmen der Kundenbelustigung dorthin gefahren?
Über alle diese Spekulationen, mit oder ohne Hinweis auf eine Internetseite des Bordells muss aber konkret deshalb hinweggegangen werden, weil jedwede Erwartungshaltung eines Kunden des Bordells an der Eingangstüre durch die tatsächliche Sachaufklärung der Vorgehensweise in diesem Betrieb auf die Wirklichkeit zurückgeholt wurde.
Die jeweiligen Hausdamen oder die Nachtmanager oder wie auch immer die Türsteher sich bezeichnen, holen nämlich an der Türe alle möglichen Spekulationen und reklamehafte Übertreibungen auf den Boden der Tatsachen zurück. Sie erklären dem Kunden, wie viel der Kunde tatsächlich wofür zahlt. Unterschiedliche Tages- oder Wochenzeiten haben Einfluss auf den Eintrittspreis. Messezeiten oder Fußballturniere bringen andere Preise zustande.
Jeder Kunde wird daher immer entschieden haben, denn es kam kein Kunde in das Bordell, der nicht eine intellektuelle Entscheidung für einen kleinen Eintrittspreis, einen mittleren Eintrittspreis oder einen größeren Eintrittspreis (immer abhängig von den zu erwartenden Getränken an der Bar und abhängig von Tages- und oder Messe-zeiten) getroffen hätte. Der Kunde hat also nicht die (seine) (oder ihm spekulativ unterstellte) Erwartungshaltung gekauft, sondern er hat konkret einen bestimmten Betrag seines Geldes für die ihm kommunizierte Lieferung/Leistung bei der Hausdame am Empfang für die Gewährung des Eintritts und für einen Gutschein ausgegeben. Dem Kunden ist klar, dass er für den Eintritt nichts Anderes erwarten kann, als dass er tatsächlich die Räumlichkeiten betreten und an der Bar vorher verabredete Alkoholika konsumieren darf.
In keiner Ermittlungsakte ist jemals festgestellt worden, dass der Eintritt das Recht mit sich bringt, mit jeder Dame nach Wahl des Gastes sexuelle Dienstleistungen nach Wahl des Gastes vorzunehmen. (innerhalb dieses im Vorwort erklärten Betreibermodells) Damen können und dürfen regelmäßig
jeden Gast ablehnen, sie müssen die Ablehnung nicht begründen, es gibt keine Pönale für den Fall der Ablehnung. Das betrifft nicht nur den volltrunkenen Kunden, es geschieht in der Lebenswirklichkeit aus den verschiedensten Motiven, die Damen bestimmen ihre Kunden.
Damit ist die vertragliche Beziehung, die der Kunde mit dem Bordellbetreiber hatte, abschließend dargestellt.
Zur Verdeutlichung und zur Abgrenzung von Entscheidungen, in denen eben ein anderer Sachverhalt vorgelegen hat: Wenn ein einheitlicher Fixpreis (Flat-Rate) für „einen Abend mit Champagner und Mädels satt“ beworben oder durchgeführt wird, liegt das andere Betreibermodell vor (siehe Vorwort). Gleiches gilt für Situationen, in denen bereits an der Eingangstüre die sexuellen Dienstleistung verkauft werden.
Der Vertrag zwischen der Dame und dem Kunden
Durch die Rechtsprechung des EuGH und des BFH ist zweifelsfrei festzustellen, dass zur Bestimmung des Leistenden die zivilrechtlichen Verträge heranzuziehen sind. Bisher wurden die vertraglichen Beziehungen zwischen den Damen und dem Bordellbetreiber und die vertraglichen Beziehungen zwischen dem Kunden und den Bordellbetreibern dargestellt.
Bei dem in der Lebenswirklichkeit vorhandenen Betreibermodell eines Bordells ergibt sich lediglich, dass die Damen, die auf dem Marktplatz (Kontakthof ist ein älterer Begriff) anwesend sind, von den Kunden angesprochen werden oder ihrerseits die Kunden angesprochen haben. Im Rahmen des Gespräches zwischen dem Kunden und den Damen (über dessen konkrete Inhalte niemand anderes irgendeine Information hat) entwickelt sich die tatsächliche Verhaltensweise, dass die Dame zusammen mit dem Kunden sich vom Manager einen Schlüssel für ein Zimmer hat geben lassen. Weiter ist bekannt, dass die Dame und der Kunde nach einer Weile aus dem Zimmer zurückkommen und die Dame das Zimmer bezahlt. Es darf als sicher unterstellt werden, dass auf dem Zimmer sexuelle Dienstleistungen vorgenommen worden sind. Keiner, insbesondere nicht die Finanzverwaltung weiß tatsächlich, welche sexuelle Dienstleistung zu welchem Preis vorgenommen worden ist. Aus der Tatsache, dass es dazu gekommen ist, wird geschlossen, dass die Damen mit dem Kunden eine konkrete Übereinkunft über die von der Dame zu erbringenden Dienstleistungen und über die von den Kunden zu erbringende Gegenleistung getroffen hat. Soweit dieses vorgekommen ist, haben die Beteiligten dieses Vorgangs also einen Vertrag geschlossen.
Gleiches wird man annehmen müssen, wenn die Damen nicht extra ein Zimmer gebucht haben, sondern sich mit dem Kunden auf das bereits vorher gebuchte Zimmer (wochenweise oder monatlich gebucht) zurückgezogen haben.
Die Damen werden kaum ihre Briefmarkensammlung gezeigt haben.
Zusammenfassung zur Bestimmung des Leistenden
Zusammenfassend wird man daher formulieren können, dass alle vorgezeichneten vertraglichen Vereinbarungen nach dem Willen der Beteiligten ein einheitliches Bild der zivilrechtlichen Behandlung aufgrund von vertraglichen Vereinbarungen bieten, die sachlich und richtig ineinandergreifen, keine Widersprüche aufweisen und auch tatsächlich durchgeführt worden sind. Durch die vertragliche Berücksichtigung der zwingenden gesetzlichen Nichtabtretbarkeit der Forderung der Prostituierten haben sich die Beteiligten insbesondere rechtstreu verhalten. Sie haben auch entsprechende dieser vertraglichen Beziehung den Lauf des Geldes tatsächlich so berücksichtigt, dass das Geld auch im Rahmen der vertraglichen Beziehungen abgewickelt worden ist.
Wegen der Rechtsprechung ist in der Subsumtion dieses Schrittes davon auszugehen, dass bei der Beurteilung der Frage, wer Leistender im Sinne des Umsatzsteuerrechts ist, die vertraglichen Beziehungen das einzig und ausschlaggebende Kriterium sein dürfen. Kein Kriterium der Subsumtion darf die Ignoranz (das Nichternstnehmen) der vertraglich gewollten Beziehungen der Handelnden selbst sein. – Die Erfindung einer schuldrechtlichen Situation, indem einfach eine andere schuldrechtliche Situation aus der (scheinbaren oder angeblichen) Sichtweise eines unbefangenen (nicht szenekundigen Verkehrsteilnehmers) Betrachters herbeigezogen wird, der sich mit dem Parteiwillen der Handelnden eben nicht auseinandersetzt, ist einfach nur falsch. Nicht die Reklame macht den Vertrag, die Menschen machen den Vertrag. Eine Umqualifizierung des tatsächlichen Parteiwillens der Beteiligten macht keinen anderen Vertrag. Dieses widerspricht der Rechtsprechung des BFH und des EuGH.
Damit ist festgestellt, dass der Bordellbetreiber Leistender des Eintrittes ist und die jeweiligen Damen Leistende der sexuellen Dienstleistungen sind.
Die oben zitierten Urteile des Europäischen Gerichtshofs und des BFH geben keinerlei Ansatzpunkt, dass im Rahmen der umsatzsteuerlichen Betrachtung von den zivilrechtlichen Leistungsbeziehungen abgewichen werden könnte. Es gibt keine gesetzliche Vorschrift und keine Auslegungsregel, die das so gefundene Ergebnis außer Kraft setzen könnte.
Nur ergänzend darf in dieser Zusammenfassung nochmals wiederholend festgestellt werden, dass die gesetzliche Nichtabtretbarkeit der Forderung der Prostituierten die ultimative Sperre dafür ist, jemand anderen als die Prostituierte als den Leistenden der sexuellen Dienstleistung zu betrachten.
Es gibt innerhalb der Mehrwertsteuersystemrichtlinie keinen Anhaltspunkt, dass ein anderes Ergebnis zu vertreten wäre. Daher wird eine andere Auslegung des Umsatzsteuergesetzes dem EuGH vorzulegen sein.
Damit ergibt sich aber auch, dass die Darstellung der finanzgerichtlichen Wertungen in dem alten BFH-Beschluss vom 29.01.2008, V B 201/06, BFH NV 2008 S. 827, in welchem in einem Nebensatz die Wertung des vorhergehenden Finanzgerichts dargelegt wird, dass es für die Beurteilung der Umsatzsteuer unerheblich sei, ob die Prostituierte innerhalb des Betriebes als Arbeitnehmerin oder als Subunternehmerin tätig geworden sei, nicht zu folgen ist. Wie gesagt, es handelt sich nicht um die Meinung des BFH, es handelt sich einfach um die Wiedergabe der Wertung des Finanzgerichtes innerhalb des Beschlusses.
Die Prostituierte kann im Falle der freiberuflichen Tätigkeit gar nichts liefern oder leisten, was der Betreiber weiterberechnen könnte. Die Forderung der Prostituierten ist schlichtweg gesetzlich nicht abtretbar. Wenn der Betreiber dennoch im Außenverhältnis dem Kunden eine Rechnung schreiben würde oder wollte, so müsste er vielmehr eine Strafanzeige wegen Betruges fürchten. Der Kunde weiß doch, dass der Betreiber des Marktplatzes keine Forderung wegen der sexuellen Dienstleistung hat. Eine solche sodann zu behaupten, wäre ein Betrug.
Der BFH hat in dem vorbezeichneten Beschluss im Wesentlichen zur Nichtzulassungsbeschwerde Stellung genommen, eine eigene Stellungnahme zu den vorhergehenden finanzgerichtlichen Wertungen ist nicht erkennbar. Der BFH hat diesen Beschluss dementsprechend auch nicht in seine amtliche Sammlung aufgenommen; er wurde unter (Nicht Veröffentlicht) abgelegt.