Die Gründung einer Europäische Aktiengesellschaft Societas Europaea (SE) – Steuerrecht – Internationales Steuerrecht

Auf dem EU-Gipfel in Nizza wurde am 08.10.2001 die Verordnung über das Statut der Europäischen Aktiengesellschaft (SE-VO) verabschiedet¹. Am 08.10.2004 wird diese Verordnung in Kraft treten und ist dann in jedem Mitgliedstaat unmittelbar anwendbar. Mit diesem Tag ist die Gründung Europäischer Aktiengesellschaften möglich.

Die neue Gesellschaftsform soll grenzüberschreitende Kooperationen und Umstrukturierungen erleichtern. Ziel ist es, international tätige Unternehmen in ihrer internationalen Wettbewerbsfähigkeit zu stärken² und komplizierte Umweggestaltungen, die bisher beispielsweise für europäische Unternehmenszusammenschlüsse notwendig waren, zu vermeiden³.

Während in den Verordnungsentwürfen für eine Europäische Aktiengesellschaft – der erste Entwurf wurde am 10.10.1970 vorgelegt – neben zivilrechtlichen Aspekten auch steuerrechtliche Fragen geregelt wurden, sind in der nun wirksamen Verordnung keine expliziten Steuernormen enthalten⁴. Diese Fragen sind nationalen und anderen europäischen Normen, z.B. der Fusionsrichtlinie aus dem Jahr 1990⁵, überlassen. Die laufende Besteuerung, die Besteuerung der Sitzverlegung und die steuerlichen Folgen der Gründung sind in der Praxis jedoch mit ausschlaggebend für die Wahl der Gesellschaftsform. Bei der Gründung stellt sich insbesondere die Frage, ob stille Reserven aufgedeckt und besteuert oder auf die neue Gesellschaft übertragen werden.

In dieser Arbeit soll untersucht werden, welche steuerlichen Folgen die Gründung einer Europäischen Aktiengesellschaft für deutsche Unternehmer hat, die die Vorteile dieser Gesellschaftsform nutzen wollen⁶, und wo Handlungsbedarf für den Gesetzgeber besteht, damit der Erfolg dieser Gesellschaftsform nicht durch steuerliche Hindernisse blockiert wird.

2. Grundzüge der gesellschaftsrechtlichen Gründungsvorschriften

Da das Ziel der Schaffung der Europäischen Aktiengesellschaft (Societas Europaea, nachfolgend SE) die Förderung grenzüberschreitender Kooperationen und Umstrukturierungen ist⁷, können nur bestehende Gesellschaften eine SE gründen. Eine Gründung durch natürliche Personen sieht die SE-VO nicht vor⁸. Auch sind Bargründungen nur eingeschränkt zulässig⁹. Ein wesentliches Merkmal aller Gründungsformen ist, dass die SE nur von Gesellschaften gegründet werden kann, die einen Bezug zu mehreren EU- Mitgliedstaaten haben (sog. Prinzip der Mehrstaatlichkeit)¹⁰.

Folgende Gründungsformen stehen zur Verfügung:

Gründung einer SE durch Verschmelzung

Art. 2 Abs. 1, 17 SE-VO regeln die grenzüberschreitende Verschmelzung bestehender Aktiengesellschaften mit Sitz und Hauptverwaltung in der Gemeinschaft. Mindestens zwei der beteiligten Gesellschaften müssen dabei dem Recht verschiedener Mitgliedstaaten unterstehen¹¹. Anhang I zur SE-VO ist zu entnehmen, welche Gesellschaftsformen in den einzelnen Mitgliedstaaten Aktiengesellschaften in diesem Sinne sind.

In Anlehnung an die dritte gesellschaftsrechtliche Richtlinie (Verschmelzungsrichtlinie)¹²

kann die Verschmelzung zur Aufnahme oder zur Neugründung erfolgen. Die Verschmelzung zur Aufnahme sieht vor, dass das gesamte Aktiv- und Passiv-Vermögen der übertragenden Aktiengesellschaft auf eine bereits bestehende Aktiengesellschaft ohne Liquidation übergeht. Gleichzeitig nimmt die aufnehmende nationale Aktiengesellschaft die Form einer SE an, Art. 17 Abs. 2 Buchst, a) SE-VO. Die aufnehmende Gesellschaft ist damit Gesamtrechtsnachfolgerin der übertragenden nationalen Gesellschaft¹³. Die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft werden Aktionäre der aufnehmenden SE, Art. 29 Abs. 1 b) SE-VO.

Im Falle der Verschmelzung zur Neugründung entsteht die SE neu aus dem Vermögen der übertragenden Aktiengesellschaften, Art. 17 Abs. 2 Buchst. b) SE-VO. Auch hier ist die neu entstehende SE Gesamtrechtsnachfolgerin der übertragenden Rechtsträger ¹⁴ und die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaften werden Gesellschafter der neu entstandenen SE.

Gründung einer Holding-SE

Aktiengesellschaften oder hier auch Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit Sitz und Hauptverwaltung in der Gemeinschaft können gemeinsam eine Holding-SE gründen, Art. 2 Abs. 2, 32 SE-VO. Die SE-VO definiert in Anhang II, welche Gesellschaften mit beschränkter Haftung hiervon erfasst sind. Von den gründenden Kapitalgesellschaften müssen mindestens zwei dem Recht unterschiedlicher Mitgliedstaaten unterliegen oder seit mindestens zwei Jahren eine Tochtergesellschaft oder Zweigniederlassung in einem anderen Mitgliedstaat haben.

Die Gründung erfolgt, indem die Gesellschafter der Gründungsgesellschaften ihre Anteile an eben diesen Gesellschaften in eine Holding-SE einbringen. Hierfür erhalten sie Anteile an der neuen Holding-SE, Art. 33 Abs. 4 SE-VO¹⁵. Die eingebrachten Gesellschaften bestehen fort, Art 32 Abs. 1 S. 2 SE-VO. Bei diesen findet lediglich ein Gesellschafterwechsel statt.

Gründung einer Tochter-SE

Neben Kapitalgesellschaften können auch Personengesellschaften mit Sitz und Hauptverwaltung in der Gemeinschaft eine Tochter-SE gründen, Art. 2 Abs. 3 SE-VO, Art. 35

SE-VO¹⁶. Auch hier ist Voraussetzung, dass mindestens zwei Gründungsgesellschafter dem Recht verschiedener Mitgliedstaaten unterliegen oder seit mindestens zwei Jahren eine Tochtergesellschaft oder Zweigniederlassung im EU-Ausland haben. Die SE-VO enthält keine weiteren Vorgaben für das Gründungsverfahren. Die Gründung der Tochter-SE erfolgt daher nach nationalem Recht, Art, 36 SE-VO. Hierbei werden Teile des Vermögens der Gründungsgesellschaften gegen Gewährung von Anteilen an der Tochter-SE eingebracht¹⁷. Eine Bargründung ist möglich¹⁸.

Umwandlung einer bestehenden Aktiengesellschaft in eine SE

Diese Gründungsform steht Aktiengesellschaften mit Sitz und Hauptverwaltung in der Gemeinschaft offen, die seit mindestens zwei Jahren eine dem Recht eines anderen Mitgliedstaates unterliegende Tochtergesellschaft haben, Art. 2 Abs. 4, 37 SE-VO. Die nationale Aktiengesellschaft wird dabei in eine SE formgewechselt¹⁹. Die SE-VO gibt den Mitgliedstaaten, zudem die Ermächtigung, doppelt ansässige Gesellschaften, die ihren Verwaltungssitz nicht im Gemeinschaftsgebiet haben, für den Formwechsel in eine SE zuzulassen²⁰, Art. 2 Abs. 5 SE-VO. Der Sitz der Gesellschaft darf im Rahmen des Formwechsels nicht verlegt werden, Art. 37 Satz 3 SE-VO. Art. 66 SE-VO lässt darüber hinaus eine (Rück)Umwandlung der SE in eine Aktiengesellschaft nach dem Recht ihres Sitzstaates zu.

Gründung einer Tochter-SE durch eine SE

Art. 3 Abs. 2 der SE-VO gestattet es einer bestehenden SE, eine oder auch mehrere Tochter-SE zu gründen. Dabei kann durch die Mutter-SE entgegen nationalem Recht auch eine “Ein-Personen-SE” gegründet werden, Art. 3 Abs. 2 S. 2 SE-VO.

Diese fünf Alternativen bilden den numerus clausus der Gründungsformen einer SE. Weitere Formen, wie z. B. durch Anwachsung, sind nicht zulässig. Dies gilt auch, wenn

nach nationalem Recht zur Gründung einer nationalen Aktiengesellschaft andere Gründungsformen vorgesehen sind.²¹

3. Verschmelzung von Aktiengesellschaften

Eine grenzüberschreitende Verschmelzung von Aktiengesellschaften kann als Heraus- oder Hereinverschmelzung erfolgen²². Ferner kann sich aus einer ausländischen Verschmelzung ein Bezug zum Inland ergeben²³. Die gesellschaftsrechtliche Unterscheidung zwischen einer Verschmelzung zur Neugründung und zur Aufnahme ist steuerlich hingegen nur im Einzelfall erheblich²⁴.

Eine Herausverschmelzung liegt vor, wenn die übertragende Aktiengesellschaft im Inland und die übernehmende SE im Ausland ansässig ist. Dabei kann das Vermögen der übertragenden Gesellschaft im In- und Ausland belegen und deren Gesellschafter im Inland steuerpflichtig sein²⁵.

Bei dem umgekehrten Fall der Hereinverschmelzung wird, eine im Ausland ansässige Aktiengesellschaft auf eine inländische SE verschmolzen. Auch hier kann das übertragene Vermögen im In- oder Ausland belegen und die Gesellschafter der ausländischen Aktiengesellschaft im Inland unbeschränkt oder beschränkt steuerpflichtig sein²⁶.

Sind die übertragenden Gesellschaften und die aufnehmende SE im Ausland ansässig und ergibt sich ein Inlandsbezug daraus, dass Vermögen im Inland belegen ist bzw. Gesellschafter im Inland ansässig sind, liegt eine sog. ausländische Verschmelzung mit Inlandsbezug vor²⁷.

All diese Verschmelzungsformen – wie die anderen Gründungsformen auch – haben steuerliche Folgen für die übertragenden Gesellschaften und für deren Gesellschafter. Auf die steuerlichen Konsequenzen für die aufnehmende SE²⁸ wird ebenfalls einzugehen sein.

Da die SE-VO selbst keine steuerlichen Regelungen enthält, ergeben sich diese Folgen zunächst aus dem nationalen deutschen Recht. Hierbei sind die Regelungen des Umwandlungssteuergesetzes (UmwStG) zu prüfen.

Das deutsche Umwandlungssteuergesetz regelt lediglich rein deutsche Umwandlungen. Dies ergibt sich aus der Verknüpfung des Umwandlungssteuergesetzes mit dem handelsrechtlichen Umwandlungsgesetz (UmwG), aber auch aus dem Umwandlungssteuergesetz selbst.

Nur Umwandlungen nach dem handelsrechtlichen UmwG sind gem. § 1 Abs. 1 UmwStG Umwandlungen im Sinne des 2.- 7. Teils des UmwStG. Die Anwendung der Bestimmungen des Umwandlungssteuerrechts auf grenzüberschreitende Verschmelzungen eröffnet sich somit nur über das handelsrechtliche Umwandlungsrecht.

Nach § 1 UmwG können Rechtsträger mit Sitz im Inland umgewandelt werden. Die h.M. geht davon aus, dass das UmwG somit keine grenzüberschreitenden Umwandlungen und Verschmelzungen regelt²⁹. Unterstützt wird diese Ansicht durch die Begründung des UmwG aus dem Jahr 1994, wonach dessen Anwendung ausdrücklich auf Gesellschaften mit Sitz im Inland beschränkt ist und die Regelung grenzüberschreitender Vorgänge zur Vermeidung politischer und rechtstechnischer Probleme zurückgestellt werden soll³⁰.

Nach Art. 9 Abs. 1 Buchst. e Doppelbuchst. ii SE-VO unterliegt die SE den Vorschriften, die für nationale Aktiengesellschaften im Sitzstaat gelten. In Deutschland fallen Aktiengesellschaften selbstverständlich unter die Bestimmungen des UmwG. Daraus ergibt sich die grundsätzliche Anwendbarkeit des UmwG auf die SE. Auch die SE kann an Umwandlungen nach dem UmwG beteiligt sein³¹. Dies bestätigen auch Art. 3 Abs. 1 und Art. 10 SE-VO, wonach die SE speziell für den Gründungsvorgang als Aktiengesellschaft nach dem Recht des Sitzstaates gilt³². Das UmwG ist insoweit bei reinen Inlandsumwandlungen auch auf die SE anzuwenden. Grenzüberschreitende Umwandlungen sind jedoch auch bei einer SE nicht von den Regelungen des UmwG erfasst. An diesem Ergebnis ändert auch die Ziff. (3) der Präambel der SE-VO nichts, wonach rechtliche, steuerliche und psychologische Schwierigkeiten mit grenzüberschreitenden Umstrukturierungs- und Kooperationsmaßnahmen ein Grund für die Schaffung der Rechtsform der SE sind.

Auch die Anwendung der sog. Gründungstheorie anstatt der sog. Sitztheorie³³ durch die deutschen Gerichte nach der “Überseering“-Entscheidung des EuGH vom 05.11.2002³⁴ erweitert die Anwendbarkeit des UmwG nicht generell auf grenzüberschreitende Fälle. Nur für den Fall eines nach deutschem Recht gegründeten Rechtsträgers mit Verwaltungssitz in einem anderen EU-Staat kann sich nach der Gründungstheorie die Anwendung des UmwG gegenüber der Sitztheorie zusätzlich öffnen³⁵. Danach könnte z.B. eine nach deutschem Recht gegründete Aktiengesellschaft mit Verwaltungssitz in einem anderen EU-Staat auf eine in Deutschland ansässige SE nach dem UmwG verschmolzen werden. Versteht man jedoch den Ort der tatsächlichen Verwaltung als Sitz i.S.v. § 1 UmwG³⁶ ist die Frage nach Sitz- oder Gründungstheorie hier unbeachtlich und das UmwG auf die Aktiengesellschaft im genannten Beispiel nicht anwendbar.

So sehr es auch wünschenswert scheint, die Anwendung des UmwG und damit des UmwStG auf grenzüberschreitende Fälle zu erweitern, bleibt doch festzuhalten, dass dem weiterhin der Gesetzes Wortlaut des UmwG entgegensteht³⁷.

Aber auch das UmwStG enthält eine Regelung, die dessen Anwendung auf grenzüberschreitende Umwandlungen ausschließt. § 1 Abs. 5 UmwStG beschränkt den Anwendungsbereich des 2. bis 7. Teils – hier ist die reine inländische Verschmelzung steuerlich geregelt – auf unbeschränkt steuerpflichtige Körperschaften³⁸. Sowohl der übertragende als auch der aufnehmende Rechtsträger müssen danach unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtig sein³⁹.

Da bei Herausverschmelzungen der übernehmende Rechtsträger und bei Hereinverschmelzungen der übertragende Rechtsträger im Ausland ansässig ist, scheitert die Anwendung des UmwStG⁴⁰. In beiden Fällen hat einer der beteiligten Rechtsträger keinen Inlandssitz und ist daher nicht unbeschränkt steuerpflichtig.

Für die Gründung einer SE durch Verschmelzung sind die Regelungen der §§ 2 ff. UmwStG somit nicht anwendbar. Dies gilt für die Heraus- und die Hereinverschmelzung ebenso wie für eine ausländische Verschmelzung mit Bezug zum Inland. Nachfolgend soll für diese Fälle daher die Anwendbarkeit der allgemeinen deutschen Bestimmungen sowie der Fusionsrichtlinie aus dem Jahr 1990 (nachfolgend FRL) untersucht werden.

3.1 Herausverschmelzung

3.1.1 Nationales Recht

Im Rahmen der Herausverschmelzung überträgt die im Inland unbeschränkt steuerpflichtige Aktiengesellschaft (AG) ihr Vermögen auf die im Ausland ansässige SE. Die AG geht unter. Gesamtrechtsnachfolgerin ist die SE. Die Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers werden Aktionäre der SE.

Dieser Vorgang kann zu einer Besteuerung der stillen Reserven, die in den übertragenden Wirtschaftsgütern bei der übertragenden Gesellschaft und/oder in den Anteilen der Gesellschafter stecken, führen⁴¹.

Übertragende Gesellschaft

Die Übertragung des gesamten Vermögens auf die SE führt nicht zu einem laufenden Gewinn i.S.v. § 8 Abs. 1 KStG i.V.m. §§ 4 ff. EStG⁴², da die Verschmelzung eine Übertragung des gesamten Betriebes im Wege der Gesamtrechtsnachfolge darstellt. Es erfolgt keine Einzelübertragung von Wirtschaftsgütern, die zu einer Realisation der stillen Reserven führen würde⁴³. Auch erhält nicht die übertragende Gesellschaft, sondern deren Aktionäre die Gegenleistung in Form von Aktien an der neuen SE. Eine Realisation bei der übertragenden Gesellschaft durch Tausch liegt somit ebenfalls nicht vor.⁴⁴

Nach Art. 29 Abs. 1 und 2 SE-VO bewirkt die Verschmelzung, dass die übertragenden Gesellschaften erlöschen. Die Auflösung einer Kapitalgesellschaft ist Voraussetzung für eine Abschlussbesteuerung gem. § 11 KStG. Diese Regelung setzt weiter die Abwicklung der Gesellschaft voraus. Eine Auflösung ohne Abwicklung führt nicht zu einer Abschlussbesteuerung⁴⁵. Gemäß Art. 17 Abs. 2 SE-VO i.V.m. Art. 3 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 der Verschmelzungsrichtlinie⁴⁶ erfolgt die Verschmelzung jedoch durch Auflösung ohne Abwicklung. Die Gründung einer SE durch grenzüberschreitende Verschmelzung führt somit nicht zu einer Liquidationsbesteuerung gem. § 11 KStG⁴⁷.

Auch über § 12 KStG kommt es nicht zu einer Liquidationsbesteuerung entsprechend § 11 KStG. § 12 Abs. 1 KStG knüpft an die Verlegung der Geschäftsleitung oder des Sitzes einer Körperschaft an. Diese Vorschrift soll damit verhindern, dass stille Reserven durch Abwanderung der Gesellschaft ins Ausland der Besteuerung in Deutschland entzogen werden.⁴⁸ Die Verschmelzung gem. Art. 2 Abs. 1 SE-VO stellt jedoch keine Sitzverlegung einer fortbestehenden Gesellschaft dar, da die Gesellschaft durch Verschmelzung untergeht, Art. 29 Abs. 1 und Abs. 2 SE-VO.

Schulz/Petersen vertreten dagegen die Ansicht, dass auch im Falle der Verschmelzung eine Sitzverlegung i.S.v. § 12 Abs. 1 KStG gegeben sei, da diese Vorschrift nicht verlangt, dass die übertragende Gesellschaft nach der Sitzverlegung weiterbestünde⁴⁹. Entscheidend für den Besteuerungstatbestand sei vielmehr, dass ein Wechsel von der unbeschränkten zur beschränkten Steuerpflicht erfolge⁵⁰.

Mit dieser Lesart des § 12 Abs. 1 KStG wird die Vorschrift schnell zu einem generellen Entstrickungstatbestand. Für Einzelwirtschaftsgüter hat der BFH jedoch mehrfach festgestellt, dass es einen solchen Grundsatz nicht gibt⁵¹. Zudem ist grundsätzlich fraglich, ob eine solche Auslegung des § 12 Abs. 1 KStG nicht eine analoge Anwendung des § 12 Abs. 1 KStG darstellt. Eine steuerbegründende Analogie ist jedoch unzulässig.⁵² Die Ansicht von Schulz/Petersen ist somit abzulehnen.

Auch Förster/Lange gehen davon aus, dass die Herausverschmelzung einer deutschen AG auf eine im Ausland ansässige SE zu einer Aufdeckung und damit Besteuerung aller stillen Reserven des übergehenden Vermögens bei der übertragenden Gesellschaft führt⁵³ . Ihrer Ansicht nach liegt eine Sachauskehrung des Vermögens der übertragenden Gesellschaft an ihre Gesellschafter vor. Diese legen anschließend das zuvor an sie ausgekehrte Vermögen in die neue SE ein. Die Sachauskehrung besteht dabei darin, dass die Gesellschafter das Gesellschaftsvermögen verwenden, um Aktien an der SE zu erlangen⁵⁴.

Diese Aufteilung des einheitlichen Verschmelzungsvorgangs entspricht nicht den zivilrechtlichen Vorgaben der SE-VO. Die Vermögensübertragung erfolgt unmittelbar, ohne eine Zwischenübertragung auf die Gesellschafter. Die gesetzliche Gesamtrechtsnachfolge wird durch eine Fiktion ersetzt⁵⁵. Die Annahme einer Sachauskehrung verstößt daher gegen das Verbot der Besteuerung fiktiver Sachverhalte⁵⁶. Auch wird hierin ein Verstoß gegen das Analogieverbot gesehen⁵⁷. Die Annahme einer Sachauskehrung ist somit ebenfalls abzulehnen.

Förster/Lange halten zudem die Anwendung der Steuerbefreiung gem. § 8 b Abs. 2 KStG auf Gewinne aus der Aufdeckung stiller Reserven aus Anteilen an anderen Kapitalgesellschaften für fraglich⁵⁸. Nach dem BMF-Schreiben vom 28.04.2003 ist jedoch davon aus zu gehen, dass zumindest dieser Teil der Sachauskehrung nicht zu versteuern ist⁵⁹.

Da eine Schlussbesteuerung nach § 12 KStG und die Annahme einer Sachauskehrung abzulehnen sind, erfolgt die Herausverschmelzung zu Buchwerten, d. h. steuerneutral⁶⁰.

Neben dem Problem der Besteuerung der stillen Reserven bei der übertragenden Gesellschaft stellt sich die Frage einer Körperschaftsteuerminderung oder -erhöhung gem. §§ 37, 38 KStG aus altem Körperschaftsteuerguthaben.

Nimmt man eine Sachauskehrung an, führt diese Ausschüttung grundsätzlich auch zu einer Anrechnung des Körperschaftsteuerguthabens gem. § 37 Abs. 2 S. 1 KStG⁶¹ . Ansonsten ist unklar, was mit dem Körperschaftsteuerguthaben gem. § 37 KStG nach der Herausverschmelzung geschieht, da keine Ausschüttung vorliegt⁶². Die Gesellschaft wird mit der Verschmelzung aufgelöst; somit verfällt das Guthaben, weil die Gesellschaft keine Ausschüttungen mehr vornehmen kann. Eine Anwendung der Regelungen des § 10 UmwStG, der im Falle nationaler Umwandlungen eine Minderung oder Erhöhung der Körperschaftsteuer vorsieht, ist mangels Anwendbarkeit des UmwStG jedenfalls ausgeschlossen.

Die Herausverschmelzung führt umgekehrt gem. § 38 KStG auch nicht zu einer Erhöhung der Körperschaftsteuer, da in der Verschmelzung keine Ausschüttung zu sehen ist. Geht man jedoch mit Förster/Lange davon aus, dass die Herausverschmelzung eine Sachauskehrung darstellt, so liegt hierin eine ordentliche Gewinnausschüttung, weil der Verschmelzungsvorgang von den zuständigen Organen zu beschließen ist und eine Registereintragung zu erfolgen hat. Die Sachauskehrung gründet damit auf gesellschafts-rechtlichen Vorschriften⁶³. Ohne die Annahme einer Sachauskehrung fehlt es an einer Ausschüttung und damit an der Grundlage für eine Nachversteuerung⁶⁴.

Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft

Mit dem Untergang der übertragenden Gesellschaft verlieren deren Gesellschafter ihre Anteile. Im Gegenzug werden sie Aktionäre der SE.

Die steuerlichen Folgen der Herausverschmelzung für den Gesellschafter können nicht losgelöst von den steuerlichen Folgen für die übertragende Gesellschaft gesehen werden. Gemäß den vorgenannten unterschiedlichen Ansichten, ob und wonach eine Besteuerung der stillen Reserven bei der übertragenden Gesellschaft zu erfolgen hat, ist auch hier zu differenzieren. Im Mittelpunkt steht die Frage, ob der Verlust der Anteile an der übertragenden Gesellschaft gegen Ausgabe von Aktien an der SE ein tauschähnlicher Realisationstatbestand ist.

Der Untergang der Anteile an dem übertragenden Rechtsträger bei gleichzeitiger Ausgabe neuer Anteile stellt eine entgeltliche, tauschähnliche Veräußerung von Anteilsrechten dar⁶⁵. Diese Veräußerung unterliegt bei natürlichen Personen, die unbeschränkt steuerpflichtig sind, der Besteuerung gem. § 17 EStG, soweit die Beteiligung 1% oder mehr beträgt⁶⁶ und im Privatvermögen gehalten wird. Der Veräußerungsgewinn wird dabei aus dem gemeinen Wert der erhaltenen Aktien an der SE abzüglich der Anschaffungskosten für die Beteiligung an der einbringenden Gesellschaft zu ermitteln sein. Er ist gem. § 3 Nr. 40 Buchst. b EStG nach dem sog. Halbeinkünfteverfahren zu besteuern. Für im Betriebsvermögen gehaltene Beteiligungen ist die Bildung einer Rücklage gem. § 6 b Abs. 10 EStG zulässig. Für Kapitalgesellschaften ist § 8b Abs. 2 KStG anwendbar⁶⁷.

Nach der Ansicht, wonach die Vermögensübertragung von der übertragenden Gesellschaft auf die SE zu Buchwerten erfolgt, soll sich aus dem Untergang der übertragenden Gesellschaft gegen Ausgabe von Aktien an der SE für die Gesellschafter keine Steuerbelastung ergeben. Die Gesellschafter haben danach die Anschaffungskosten für die Anteile an der einbringenden Gesellschaft auf die Anteile an der SE zu übertragen⁶⁸.

Auch in diesem Fall liegt ein Tausch bzw. ein tauschähnlicher Vorgang beim Gesellschafter vor. Dies führt auch zu einer Gewinnrealisation⁶⁹. Da jedoch die Buchwerte bzw. Anschaffungskosten der alten Anteile auf SE-Aktien zu übertragen sind, entsteht kein Veräußerungsgewinn, da der Wert der SE-Aktien und damit der Veräußerungspreis der Anteile an der untergehenden Gesellschaft deren Buchwert entspricht.

Die Besteuerung der stillen Reserven wird folglich aufgeschoben bis zur Veräußerung der SE-Aktien. Diese Ansicht deckt sich im Ergebnis mit der Regelung der FRL, wie unten zu sehen sein wird. Sie findet aber keine Grundlage im nationalen Recht und ist daher abzulehnen.

Folgt man gleichwohl dieser Ansicht und ist der Gesellschafter eine natürliche Person, die zwischen Verschmelzung und Veräußerung der Anteile von der unbeschränkten zur beschränkten Steuerpflicht wechselt, können lediglich die Regelungen des AStG den deutschen Steueranspruch sichern, da sonst gem. Art. 13 Abs. 5 OECD-MA das Besteuerungsrecht auf den neuen Ansässigkeitsstaat überwechselt, sofern die SE- Beteiligung nicht einer deutschen Betriebsstätte zuzurechnen ist.

Ist der Gesellschafter des einbringenden Rechtsträgers selbst eine Kapitalgesellschaft, sind die Gewinne aus der Veräußerung der Anteile an der SE steuerbefreit (§ 8 b Abs. 2 KStG). Dies gilt unabhängig davon, ob der Gesellschafter unbeschränkt oder beschränkt steuerpflichtig ist.

Sieht man in der Herausverschmelzung entgegen der hier vertretenen Ansicht eine Sachauskehrung, haben die Gesellschafter das fiktiv ausgeschüttete Vermögen der übertragenden Gesellschaft mit dem gemeinen Wert, wenn auch nur nach dem Halbeinkünfteverfahren gem. § 3 Nr. 40 Buchst. e EStG, zu versteuern. Die Anschaffungskosten der Anteile an der untergehenden Gesellschaft wird man in diesem Fall als Werbungskosten, die die Dividendeneinkünfte reduzieren, zulassen müssen. Eine Ausnahme von der Besteuerung der Ausschüttung gilt für einen unbeschränkt steuerpflichtigen Gesellschafter nur, soweit der ausgeschüttete Betrag aus dem steuerlichen Einlagenkonto oder dem Stammkapital stammt⁷⁰. Die fiktive Weitergabe des Vermögens an die SE führt dann zu Anschaffungskosten für die SE-Aktien in Höhe des gemeinen Wertes des hingegebenen Vermögens. Dies gilt auch für beschränkt steuerpflichtige Gesellschafter, die die Beteiligung in ihrem inländischen Betriebsvermögen halten⁷¹. Ist der Gesellschafter eine Körperschaft, so ist die Ausschüttung gem. § 8 b Abs. 2 KStG steuerfrei.

Bei beschränkt steuerpflichtigen Gesellschaftern stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage nach der Kapitalertragsteuer aus der Sachdividende und deren unter Umständen endgültigem Charakter⁷².

Aufnehmende SE

Bei einer Herausverschmelzung kann das deutsche Steuerrecht keine Aussage dazu machen, wie die im Ausland ansässige SE mit dem aufgenommenen Vermögen zu verfahren hat, da grundsätzlich das Besteuerungsrecht fehlt.

Erhebliche Belastungen für die aufnehmende SE können jedoch aus der Grunderwerbsteuer entstehen⁷³. Da auch rein nationale Verschmelzungen grunderwerbsteuerpflichtige Vorgänge sind⁷⁴, obwohl hier Grundstücke durch Gesamtrechtsnachfolge übertragen werden, ist davon auszugehen, dass auch die Herausverschmelzung gem. § 1 Abs. 1 Nr. 2 GrEStG Grunderwerbsteuer auslöst.

Die Herausverschmelzung hat jedoch zur Folge, dass zum übertragenen Vermögen gehörende passive Tochtergesellschaften nicht mehr der Hinzurechnungsbesteuerung der §§ 7 ff. AStG unterliegen, da der persönliche Anwendungsbereich des AStG nur unbeschränkt steuerpflichtige Personen erfasst. Die ausländische SE als aufnehmende Gesellschaft ist jedoch allenfalls beschränkt steuerpflichtig.

Da die Herausverschmelzung nach der hier vertretenen Ansicht auf der Ebene der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft zu einer Besteuerung der stillen Reserven führt, bleibt das europäische Steuerrecht in Form der FRL zu prüfen.

3.1.2 Fusionsrichtlinie

In den bisherigen Überlegungen hat die Frage, ob Deutschland das Besteuerungsrecht an den Wirtschaftsgütern des übertragenden Rechtsträgers verliert oder nicht, keine Rolle gespielt. Allein der zivilrechtliche Moment der Eigentumsübertragung auf eine ausländische SE war nach den nationalen Bestimmungen Ansatzpunkt für die Aufdeckung der stillen Reserven.

Hintergrund dieser Betrachtung mag die bis zur “Überseering”-Entscheidung in Deutschland herrschende Sitztheorie sein⁷⁵. Danach ist die Verlegung einer Kapitalgesellschaft ins Ausland unter Fortbestand der Gesellschaft nicht möglich. Die Sitzverlegung führt danach zivilrechtlich zwingend zur Liquidation der Gesellschaft⁷⁶. Dies wiederum ist der finale Akt einer Kapitalgesellschaft, der zu einer Besteuerung führt. Was mit den Vermögensgegenständen der Gesellschaft geschieht, ist ohne Bedeutung.

Die FRL wählt einen anderen Ansatz⁷⁷. Hier steht nicht die zivilrechtliche Eigentumszuordnung im Vordergrund, sondern die Überlegung, dass eine Umwandlung auch über die Grenze hinweg solange nicht zu einer Besteuerung führen kann, wie den Mitgliedstaaten keine Besteuerungsansprüche verloren gehen⁷⁸. Umwandlungen nach der FRL sind daher steuerneutral, sofern das übertragene Vermögen einer Betriebs Stätte im Staat der übertragenden Gesellschaft zuzurechnen ist. In diesem Fall bleibt das Vermögen im Inland steuerverstrickt. Die Besteuerung der stillen Reserven wird hierdurch bis zur Veräußerung der Wirtschaftsgüter verschoben. Ein Besteuerungsverzicht ist damit nicht verbunden⁷⁹.

Getragen wird dieser Ansatz von dem allgemein anerkannten Betriebsstättenprinzip, wonach dem Belegenheitsstaat der Betriebsstätte das Besteuerungsrecht zusteht⁸⁰. Die stillen Reserven des übertragenen Vermögens, das keiner Betriebsstätte zuzuordnen ist, sind jedoch auch nach der FRL nicht vor einer Besteuerung geschützt. Insbesondere für Grundvermögen, das gem. Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 OECD-MA weiterhin steuerverstrickt bleibt, scheint die FRL insoweit zu eng gefasst⁸¹.

Die Anwendbarkeit der FRL auf die Herausverschmelzung einer deutschen AG auf eine im EU-Ausland ansässige SE und ihre Folgen sollen nachfolgend untersucht werden.

Die FRL regelt in Art. 2 Buchstabe a) Verschmelzungen, bei denen eine oder mehrere Gesellschaften ihr gesamtes Aktiv- und Passivvermögen durch Auflösung ohne Abwicklung auf eine bereits bestehende Gesellschaft (Verschmelzung durch Aufnahme; Art. 2 a 1. Spiegelstrich FRL) oder eine neu gegründete Gesellschaft (Verschmelzung zur Neugründung; Art. 2 a 2. Spiegelstrich FRL) übertragen. Hierbei erhalten die Gesellschafter der einbringenden Gesellschaft Anteile an der aufnehmenden Gesellschaft sowie ggf. eine bare Zuzahlung von höchstens 10% des Nennwertes⁸².

Diese Regelung gilt für Fusionen, sprich Verschmelzungen, von Gesellschaften aus zwei oder mehr Mitgliedstaaten, Art. 1 FRL. Sie betrifft also ausdrücklich grenzüberschreitende Fälle.

Gesellschaften i.S. der FRL sind gem. Art. 3 FRL die im Anhang zur Richtlinie genannten Kapitalgesellschaften⁸³. In diesem Anhang ist die SE nicht genannt⁸⁴. Bei Beschlussfassung der FRL existierte diese Gesellschaftsform noch nicht⁸⁵. Einzelne Mitgliedstaaten haben alle nach ihrem nationalen Recht gegründeten Kapitalgesellschaften der FRL unterstellt (Anhang zur FRL Buchstabe k) und 1)). Andere Staaten haben nur bestimmte Gesellschaftstypen mit einbezogen. Damit wäre eine nach dem Recht Portugals gegründete SE von der FRL erfasst, eine nach deutschem Recht gegründete SE jedoch nicht⁸⁶.

Die Anwendbarkeit der FRL auf die SE ist daher nicht eindeutig. Die fehlende Nennung der SE im Anhang der FRL schadet jedoch nicht, da gem. Art. 10 SE-VO die nationalen Vorschriften für Aktiengesellschaften auch für die SE gelten. Die mitgliedsstaatlichen Aktiengesellschaften sind jedoch unstreitig vom Anwendungsbereich der FRL erfasst. Damit ist auch die SE einbezogen⁸⁷. Zumindest ist die Neugründung einer SE durch Verschmelzung erfasst, da die gründenden Aktiengesellschaften der Mitgliedstaaten sämtlich im Anhang zur FRL genannt sind⁸⁸.

Einhellige Meinung ist, dass eine ausdrückliche Aufnahme der SE in den Anwendungsbereich der FRL wünschenswert wäre⁸⁹. Die weiteren Anwendungsvoraussetzungen der steuerlichen Ansässigkeit der beteiligten Gesellschaften in einem Mitgliedstaat sowie die unbeschränkte Steuerpflicht in einem Mitgliedstaat gem. Art. 3 b und c

FRL wären auch für eine SE unproblematisch zu erfüllen und stünden einer Anwendung nicht im Weg.

Übertragende Gesellschaft

Sieht man danach mit der h.M. die in einem Mitgliedstaat ansässige SE im Anwendungsbereich der FRL, darf gem. Art. 4 Abs. 1 FRL eine Besteuerung der stillen Reserven des übertragenen Vermögens bei einer Verschmelzung nicht erfolgen, wenn die steuerlichen Werte, sprich Buchwerte, der übertragenden Gesellschaft von der übernehmenden SE in deren

Betriebsstätte im Ansässigkeitsstaat der übertragenden Gesellschaft fortgeführt werden (Betriebsstättenbedingung)⁹⁰.

Von einer Aufdeckung der stillen Reserven ist dabei nur das Aktiv- und Passivvermögen der übertragenden Gesellschaft ausgenommen, das nach Fusion bzw. Verschmelzung tatsächlich in einer Betriebsstätte der übernehmenden Gesellschaft im Ansässigkeitsstaat der übertragenden Gesellschaft verbleibt und hier auch zur Erzielung des Ergebnisses der Betriebsstätte beiträgt, Art. 4 Abs. 1 S. 2 2. Spiegelstrich FRL⁹¹. Dies wird im Regelfall nicht problematisch sein.

Ist die übertragende Gesellschaft jedoch selbst nicht aktiv tätig – etwa weil sie eine reine Holding ist – so stellt sich nach der Verschmelzung die Frage, ob die eingebrachten Beteiligungen der Holding-Betriebsstätte dem Staat der einbringenden Gesellschaft oder dem Stammhaus, sprich der SE, zuzurechnen sind⁹². Unstreitig können Beteiligungen auch dem Vermögen einer Betriebsstätte zugerechnet werden⁹³. Der erste Anschein spricht jedoch zumindest nach Ansicht der Finanzverwaltung für eine Zuordnung zum Stammhaus⁹⁴, was zur Folge hätte, dass die stillen Reserven in diesem Fall zu versteuern wären, soweit nicht nach nationalem Recht

§ 8 b Abs. 2 KStG einschlägig ist⁹⁵. Die Zuordnung der eingebrachten Beteiligungen wird nur dann zur Betriebsstätte vorzunehmen sein, wenn sie deren Funktion dienen. Die Betriebsstätte wird somit über die reine vermögensverwaltende Tätigkeit hinaus geschäftsleitend tätig sein müssen⁹⁶. Sie sollte dabei nach außen erkennbar die Geschäftsleitung mehrerer Unternehmen und ein eigenes am Markt wahrnehmbares Auftreten haben⁹⁷. Dies erfordert eine personell und sachlich angemessene Ausstattung der Betriebsstätte. Eine reine Kontrollfunktion scheint nicht ausreichend⁹⁸.

Die Definition der Betriebsstätte und der tatsächlichen Zugehörigkeit der Beteiligungen zum Betriebsstättenvermögen ergibt sich nicht aus der FRL, sondern ist anhand nationaler bzw. abkommensrechtlicher Vorgaben zu entscheiden⁹⁹. Hierbei ist insbesondere der Betriebsstättenvorbehalt nach Art. 10 Abs. 4 und Art. 12 Abs. 3 OECD-MA zu beachten.

Die Steuerneutralität gem. Art. 4 Abs. 1 FRL hängt weiter davon ab, dass die eingebrachten Wirtschaftsgüter – bei der Holding also die Beteiligungen – auch zum laufenden Betriebsstättenergebnis beitragen (Steuerverhaftungsbedingung)¹⁰⁰. Das ist dann der Fall, wenn die Wirtschaftsgüter nicht vollständig steuerbefreit sind¹⁰¹. Dem könnten die Regelungen gem. § 8 b Abs. 1 und Abs. 2 KStG entgegenstehen. § 8 b Abs. 3 KStG enthält allerdings eine Restbesteuerung von 5%, so dass von einer vollständigen Steuerbefreiung keine Rede sein kann¹⁰². Diese Steuerverhaftungsbedingung gilt dabei nicht nur für Holdinggesellschaften. Nach Art. 4 Abs. 1 S. 2 2. Spiegelstrich 2. HS FRL ist sie Voraussetzung jeder steuerneutralen Verschmelzung¹⁰³.

Abschließend verlangt Art. 4 Abs. 2 FRL, dass die übernehmende Gesellschaft, hier also die SE, Abschreibungen sowie Wertminderungen und -Steigerungen des übernommenen Vermögens fortführt¹⁰⁴. Nach Art. 4 Abs. 3 FRL kann der einzelne Mitgliedstaat auch neue Abschreibungen zulassen. Hieraus ergibt sich für die einbringende Gesellschaft ein Ansatz des eingebrachten Vermögens mit dem tatsächlichen, d.h. gemeinen Wert¹⁰⁵ und eine Besteuerung der stillen Reserven. Nach dem nationalen Steuerrecht wäre bei einer rein nationalen Verschmelzung der Teilwert und nicht der gemeine Wert zur Bestimmung der stillen Reserven anzusetzen, § 11 Abs. 1 S. 2 UmwStG¹⁰⁶.

Hat die übertragende Gesellschaft in einem Drittstaat eine Betriebsstätte, führt die Verschmelzung dazu, dass Deutschland gem. Art. 10 Abs. 1 S. 1 FRL das Besteuerungsrecht an dieser Betriebsstätte endgültig verliert. In der Regel kann dieses Besteuerungsrecht bereits aufgrund von DBA-Regelungen nicht wahrgenommen werden¹⁰⁷. Sieht das DBA jedoch vor, dass Deutschland nur das Besteuerungsrecht für aktive Betriebsstätten entzogen ist, passive Betriebsstätten jedoch weiterhin der Besteuerung unterliegen, können trotz DBA die stillen Reserven dieser passiven Betriebsstätte in Deutschland gem. Art. 10 Abs. 2 2. HS FRL besteuert werden. Voraussetzung ist jedoch, dass eine Anrechnung der (fiktiven) Steuer des Betriebsstättenstaates erfolgt¹⁰⁸.

Deutschland verbliebe nach Art. 10 Abs. 1 S. 2 FRL das-Recht zur Nachversteuerung von zur Verrechnung mit inländischen Einkünfte zugelassenen Betriebsstättenverlusten¹⁰⁹. Das nationale deutsche Recht sieht eine solche Verlustnutzung mit der Streichung von § 2 a Abs. 3 EStG zum 31.12.1998 jedoch nicht mehr vor.

Die Regelungen der FRL stehen gem. Art. 11 Abs. 1 Buchstabe a) unter einem Missbrauchsvorbehalt. Die Mitgliedstaaten können die Anwendung der Vorschriften ablehnen, wenn zumindest einer der Gründe für die Umwandlung im Schutz der FRL Steuerumgehung oder -hinterziehung ist. Davon ist gem. Art. 11 Abs. 1 Buchstabe a) S. 2 FRL auszugehen, wenn der Vorgang nicht auf vernünftigen wirtschaftlichen Gründen beruht.

Die in Art. 11 Abs. 1 Buchstabe b) FRL enthaltene Bedingung der FRL, wonach deren Anwendung von der Beibehaltung von Mitbestimmungsrechten abhängig ist, steht einer steuerneutralen Verschmelzung nicht im Wege, da die SE-VO in Art. 3 – 6 Regelungen hierzu enthält¹¹⁰.

Die Vermögensgegenstände der übertragenden Gesellschaft können somit steuerneutral in die Betriebsstätte der aufnehmenden SE eingebracht werden.

Aufnehmende SE

Wie oben gesehen, hat die übernehmende SE die übertragenen Wirtschaftsgüter im Interesse einer steuerneutralen Verschmelzung mit den steuerlichen Werten, d.h. Buchwerten, anzusetzen.

Führt die SE die Buchwerte der einbringenden Gesellschaft fort, hat sie gem. Art. 4 Abs. 2 FRL die Abschreibungsmethoden beizubehalten sowie gem. Art. 5 FRL Rückstellungen und steuerfreie Rücklagen (z.B. § 6 b EStG) fortzuführen¹¹¹. Die SE tritt mit ihrer Betriebs Stätte in die steuerliche Rechtsstellung der übertragenden Gesellschaft ein¹¹².

Ist bei einer Verschmelzung zur Aufnahme die aufnehmende und bereits bestehende SE an der übertragenden Gesellschaft beteiligt, kann aus der Differenz zwischen den Buchwerten der untergehenden Beteiligung an der übertragenden Gesellschaft und dem Wert der übergegangenen Wirtschaftsgüter ein Übernahmegewinn entstehen. Dieser darf bei einer Beteiligung von mehr als 25% gem. Art. 7 FRL nicht besteuert werden¹¹³. Bei Beteiligungen von 25% oder weniger überlässt Art. 7 Abs. 2 FRL die Frage der Besteuerung den Mitgliedstaaten.

In Deutschland wäre dieser Gewinn grundsätzlich steuerpflichtig ¹¹⁴, wobei die Regelungen des jeweiligen DBA und ggf. von § 8 b Abs. 2 KStG zu beachten sind¹¹⁵. Übernahmeverluste sind in Art. 7 FRL nicht geregelt. Bereits vorgenommene Teilwertabschreibungen auf die Beteiligungen sind nicht aufzuholen¹¹⁶. Übernahmefolgegewinne z.B. aus dem Zusammenfallen von Forderung und Verbindlichkeit sind nach der FRL nicht steuerbefreit¹¹⁷.

Da in Deutschland nach Maßgabe von § 12 Abs. 3 S. 2 UmwStG und § 8 Abs. 4 KStG ein Übergang von Verlustvorträgen unter gewissen Bedingungen zulässig ist, ist nach Maßgabe von Art. 6 FRL auch ein Verlustübergang von der übertragenden Gesellschaft auf die Betriebsstätte der SE gem. diesen Voraussetzungen zuzulassen¹¹⁸.

Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft

Auf der Ebene der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft darf nach Art. 8 Abs. 1 und 2 FRL bei einer Verschmelzung keine Besteuerung erfolgen, wenn der Gesellschafter die neuen SE-Aktien mit dem Buchwert bzw. den Anschaffungskosten der Beteiligung an der übertragenden Gesellschaft ansetzt¹¹⁹. Der Mitgliedstaat kann hier ein Wahlrecht zum Ansatz des gemeinen Wertes vorsehen, Art. 8 Abs. 3 FRL. Bei baren Zuzahlungen können die Mitgliedstaaten gem. Art. 8 Abs. 4 FRL besteuern. Dies gilt unabhängig davon, ob der Gesellschafter eine natürliche oder juristische Person ist, wie auch für die Frage der Ansässigkeit¹²⁰. National ist auch hier § 8 b Abs. 2 KStG bzw. § 6 b Abs. 10 EStG zu beachten. Gem. Art. 13 Abs. 5 OECD-MA steht das Besteuerungsrecht in diesem Fall dem Ansässigkeitsstaat des Gesellschafters zu¹²¹.

Umsetzung der FRL in nationales Recht

Deutschland hat die Regelungen des Art. 4 FRL nicht vollständig in nationales Recht umgesetzt. Insbesondere die Regelungen zur grenzüberschreitenden Verschmelzung wurden nicht übernommen¹²².

Begründet wurde diese Unterlassung damit, dass eine gesellschaftsrechtliche Grundlage für eine grenzüberschreitende Umwandlung fehle. Mit der SE-VO liegt diese Voraussetzung nun vor. Die Weigerung des Gesetzgebers zur vollständigen Umsetzung der FRL verliert somit ihre Grundlage¹²³.

Bis zu einer Umsetzung der FRL stellt sich die Frage nach deren unmittelbarer Anwendbarkeit¹²⁴. Nach der Rechtsprechung des EuGH kann sich der einzelne Bürger auch auf eine Richtlinie berufen, wenn diese im einzelnen begünstigend wirkt, sie inhaltlich bestimmt genug ist und eine fristgerechte Umsetzung nicht erfolgte¹²⁵. Dies ist nach der h.M. in der Literatur im Falle der FRL gegeben¹²⁶. Die Finanzverwaltung steht dieser Ansicht ablehnend gegenüber¹²⁷.

Bis zum Inkrafttreten der SE-VO im Oktober 2004 wird jedoch eine Umsetzung erfolgen müssen, will man der Gesellschaftsform der SE in der Praxis zum Erfolg verhelfen¹²⁸.

3.2 Hereinverschmelzung

3.2.1 Nationales Recht

Bei der Hereinverschmelzung überträgt eine im Ausland ansässige Gesellschaft ihr Vermögen auf eine unbeschränkt steuerpflichtige SE. Die SE wird auch hier Gesamtrechtsnachfolgerin der übertragenden Gesellschaft, deren Gesellschafter werden Aktionäre der SE.

Übertragende Gesellschaft

Sofern die übertragende Gesellschaft im Inland nicht steuerverhaftetes Vermögen in die SE einbringt, ergibt sich für den deutschen Fiskus kein Ansatzpunkt für die Besteuerung stiller Reserven¹²⁹.

Anders gelagert ist der Fall, wenn die Gesellschaft der beschränkten Steuerpflicht unterliegendes Inlandsvermögen – insbesondere einer Betriebsstätte – auf die SE überträgt¹³⁰ . In diesem Fall hat gem. § 12 Abs. 2 KStG grundsätzlich eine Schlussbesteuerung der stillen Reserven des übertragenen Vermögens zu erfolgen, da das Vermögen als Ganzes auf einen anderen Rechtsträger übergeht¹³¹.

Nach § 12 Abs. 2 S. 2 KStG erfolgt jedoch keine Schlussbesteuerung von Betriebsstät- tenvermögen, wenn die Vermögensübertragung durch eine Verschmelzung von Körperschaften im Ausland zu Buchwerten erfolgt und das Besteuerungsrecht Deutschlands nicht verloren geht. Für anderes der beschränkten Steuerpflicht unterliegendes Vermögen, z.B. Grundstücke, gilt dies nicht. Hier sind die stillen Reserven zu versteuern.

Die Regelung des § 12 Abs. 2 S. 2 KStG wurde zum 01.01.2002 mit dem Hinweis in das Gesetz aufgenommen, steuerliche Hemmnisse der Gründung einer SE zu beseitigen.¹³² Nicht zuletzt durch diesen Hinweis ist davon auszugehen, dass die Hereinverschmelzung gem. Art. 17 SE-VO eine Verschmelzung i.S.v. § 12 Abs. 2 S. 2 KStG ist¹³³.

Das Tatbestandsmerkmal des § 12 Abs. 2 S. 2 KStG, wonach nur bei einer Übertragung im Ausland von einer Schlussbesteuerung abzusehen ist, soll sich nach einer Literaturansicht alleine auf die Ansässigkeit der übertragenden Gesellschaft beziehen, nicht aber bedeuten, dass übertragende und aufnehmende Gesellschaft im Ausland ansässig sein müssen¹³⁴. Würde man, wie der Gesetzeswortlaut vorgibt, nur Vermögensübertragungen im Ausland und nicht auch Vermögensübertragungen aus dem Ausland in das Inland unter § 12 Abs. 2 S. 2 KStG subsumieren, würde dies dem Zweck des Gesetzes, auch die Gründung einer nationalen SE durch die Regelung zu erleichtern, widersprechen.

Die Anwendung von § 12 Abs. 2 S. 2 KStG setzt weiter voraus, dass die Übertragung im Ausland zu Buchwerten erfolgt. Bedenkt man, dass es vorliegend um die Frage der Besteuerung von inländischem Vermögen in Deutschland geht, stellt sich die Frage, warum die Besteuerung in Deutschland von der Besteuerung des übrigen Vermögens im Ausland abhängen soll. Eine Meinung in der Literatur hält daher den Buchwertansatz nach § 12 Abs. 2 S. 2 KStG bereits für erfüllt, wenn in Deutschland die Buchwerte fortgeführt werden¹³⁵. Dies deckt sich nicht mit dem Gesetzestext. Nach § 12 Abs. 2 S. 2 KStG unterbleibt eine Schlussbesteuerung nur dann, wenn im Sitzstaat der übertragenden Gesellschaft die Verschmelzung zu Buchwerten zugelassen ist. Dies ist in Staaten, in denen die FRL vollständig umgesetzt ist, gegeben¹³⁶. Damit ist bei einer Hereinverschmelzung die Gewinnrealisierung für inländische Betriebsstätten grundsätzlich ausgeschlossen. In allen anderen Fällen sind die stillen Reserven jedoch zu versteuern.

Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft

Für unbeschränkt steuerpflichtige Gesellschafter der übertragenden ausländischen Gesellschaft stellt sich wie im Fall der Herausverschmelzung die Frage, ob in der Hingabe von Anteilen an der übertragenden Gesellschaft gegen Aktien an der SE eine tauschähnliche Realisation erfolgt. Die Ansässigkeit der übertragenden Gesellschaft ist dabei für die steuerlichen Auswirkungen beim Gesellschafter unerheblich¹³⁷. Auf die Ausführungen in Ziffer 3.1.1 “Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft” wird verwiesen.

Aufnehmende SE

Die aufnehmende SE ist vor und nach der Verschmelzung in Deutschland unbeschränkt steuerpflichtig. Zwar wird bei einer Verschmelzung zur Neugründung eine einbringende deutsche AG aufgelöst, während bei einer Verschmelzung zur Aufnahme eine deutsche AG nach Formwechsel weiterbesteht, eine Schlussbesteuerung der aufnehmenden SE gem. § 11 KStG erfolgt gleichwohl nicht¹³⁸. Auch werden durch die Verschmelzung keine, bereits im Vermögen der aufnehmenden SE vorhandenen, stillen Reserven realisiert¹³⁹.

Sofern in die inländische SE Vermögen eingebracht wird, das nicht einer Betriebsstätte zuzurechnen ist, hat die aufnehmende SE dieses Vermögen mit dem Teilwert analog § 6 Abs. 1 Nr. 5 EStG anzusetzen.¹⁴⁰ Das ausländische Vermögen der einbringenden Gesellschaft übernimmt die aufnehmende SE zu Buchwerten in ihre ausländische Betriebsstätte¹⁴¹.

Ist im Fall einer Verschmelzung zur Aufnahme die aufnehmende SE an der übertragenden ausländischen Gesellschaft beteiligt, kann in Höhe der Differenz des Wertes der Beteiligung und des Wertes des übernommenen Vermögens ein Verschmelzungsgewinn bei der SE entstehen. Dieser Gewinn ist mangels Anwendbarkeit des UmwStG nicht nach § 12 Abs. 2 UmwStG privilegiert¹⁴². Allerdings steht § 8 b Abs. 2 KStG einer Besteuerung entgegen¹⁴³.

Auch eine Hereinverschmelzung hat Auswirkungen auf die Anwendung des AStG. War die aufnehmende SE vor der Verschmelzung an der übertragenden ausländischen Gesellschaft beteiligt, galten grundsätzlich die §§ 7 ff. AStG. Durch die Verschmelzung wird aus der Tochtergesellschaft eine Betriebsstätte. Betriebsstätten sind von den Regelungen des AStG, mit Ausnahme von § 20 Abs. 2 AStG, nicht erfasst¹⁴⁴.

3.2.2 Fusionsrichtlinie

Gem. Art. 10 Abs. 1 i.V.m, Art 4 und 5 FRL erfolgt auch eine Hereinverschmelzung für die übertragende Gesellschaft steuerneutral, wenn das übertragene Vermögen bereits in einer Betriebsstätte steuerverhaftet ist. Die aufnehmende SE führt auch hier die Buchwerte der inländischen Betriebsstätte der übertragenden Gesellschaft fort¹⁴⁵.

Die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft können, wie bei der Herausverschmelzung bereits gesehen, die Anschaffungskosten bzw. Buchwerte der Anteile an der übertragenden Gesellschaft auch für die SE-Aktien gem. Art. 8 Abs. 1, 2, 4 FRL fortführen und so eine Besteuerung aufschieben. Im Übrigen wird auf die Ausführungen in Ziff. 3.1.2 verwiesen. Auch hier ist der deutsche Gesetzgeber in der Pflicht, die FRL vollständig umzusetzen¹⁴⁶.

3.3 Ausländische Verschmelzung mit Inlandsbezug

Die Verschmelzung von im Ausland ansässigen Gesellschaften zu einer ebenfalls im Ausland ansässigen SE kann zu einer Besteuerung in Deutschland führen, wenn über inländisches Vermögen verfügt wird oder ein Gesellschafter einer übertragenden Gesellschaft unbeschränkt oder beschränkt steuerpflichtig ist¹⁴⁷.

3.3.1 Nationales Recht

Übertragende Gesellschaft

Wird durch die Verschmelzung die inländische Betriebsstätte einer ausländischen Gesellschaft als Ganzes übertragen, kommt es grundsätzlich zu einer Schlussbesteuerung gem. § 12 KStG. Nach § 12 Abs. 2 S. 2 KStG bleibt der Vermögensübergang jedoch steuerfrei, wenn die stillen Reserven der Betriebsstätte in Deutschland steuerverhaftet bleiben¹⁴⁸.

Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft

Der unbeschränkt oder beschränkt steuerpflichtige Gesellschafter einer übertragenden Gesellschaft realisiert durch einen tauschähnlichen Vorgang die stillen Reserven der untergehenden Anteile. Auf den Gewinn ist bei natürlichen Personen das Halbeinkünfteverfahren gem. § 3 Nr. 40 Buchstabe c) EStG anzuwenden. Bei Kapitalgesellschaften ist der Gewinn steuerfrei gem. § 8 b Abs. 2 KStG. Sofern man mit Förster/Lange eine Sachauskehrung an den Gesellschafter annimmt, ergibt sich die Steuerbefreiung aus § 8 b Abs. 1 KStG.

Die Regelung des § 13 UmwStG, wonach die Anteile als zu Buchwerten veräußert und die SE-Aktien als zu diesem Buchwert angeschafft gelten, kommt hier nicht zur Anwendung. Hierzu fehlt es bereits an der Anwendbarkeit des UmwStG.

3.3.2 Fusionsrichtlinie

Wie bereits erläutert, wird das Betriebsstättenvermögen gem. Art. 10 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 und 5 FRL von der einbringenden Gesellschaft auf die SE steuerneutral übertragen. Der Anteilstausch beim Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft vollzieht sich gem. § 8 Abs. 1, 2 und 4 FRL ebenfalls steuerneutral158. Auch hier gilt, dass eine Umsetzung der FRL noch aussteht.

4. Gründung einer Holding-SE

Durch Einbringung von mindestens 50% der Stimmrechte an zwei oder mehr in der EU ansässigen Aktiengesellschaften oder Gesellschaften mit beschränkter Haftung kann gem. Art. 2 Abs. 2, 32 SE-VO eine Holding-SE neu gegründet werden. Die Gesellschafter der an der Gründung beteiligten Gesellschaften erhalten für die Einbringung Aktien der Holding-SE.

An der Gründung beteiligte Gesellschaften

Eine im Inland ansässige Aktiengesellschaft oder Gesellschaft mit beschränkter Haftung überträgt im Rahmen der Gründung kein Vermögen auf die SE. Sie besteht bis auf den Wechsel ihrer Gesellschafter unverändert fort. Die Gründung hat somit für diese Gesellschaften keine steuerlichen Folgen.

Gesellschafter der an der Gründung beteiligten Gesellschaften

Für einen in Deutschland steuerpflichtigen Gesellschafter, der Anteile an einer Gesellschaft hingibt und hierfür Anteile an der Holding-SE erhält, liegt darin ein steuerpflichtiger tauschähnlicher Vorgang.

Wird die ein gebrachte Beteiligung im Betriebsvermögen gehalten, kommt es zu einer laufenden Besteuerung der stillen Reserven mit der Möglichkeit der Bildung einer Rücklage gem. § 6 b Abs. 10 EStG162. Ist der Gesellschafter eine Kapitalgesellschaft, kommt § 8 b Abs. 2 KStG zur Anwendung163. Handelt es sich bei den Gesellschaftern um natürliche Personen, die die Anteile im Privatvermögen halten, führt die Gründung zu einer Besteuerung gem. §§ 17, 21 Abs. 1 S. 1, 23 EStG, wobei das Halbeinkünfteverfahren gem. § 3 Nr. 40 S. 1 Buchst, c EStG und die Tarif Vergünstigung gem. § 34 EStG sowie der Freibetrag gem. § 17 Abs. 3 EStG zur Anwendung kommen164.

Dies gilt jedoch nur insoweit, als Deutschland entsprechend Art. 13 Abs. 5 OECD-MA das Besteuerungsrecht aufgrund der unbeschränkten Steuerpflicht des Gesellschafters oder der Zuordnung der Beteiligung zu einer Betriebsstätte hat. Anders als im Fall der grenzüberschreitenden Verschmelzung hat der deutsche Gesetzgeber einen Anteilsaustausch über die Grenze in den §§ 20 Abs. 1 S. 2, 23 Abs. 4 UmwStG geregelt und damit die FRL umgesetzt¹⁴⁹. Die Regelungen der Art. 8 und 11 FRL dienen hier als Grundlage¹⁵⁰. Danach ist eine steuerneutrale Einbringung durch eine Buchwertverknüpfung über die Grenze möglich¹⁵¹. Die Bestimmungen der §§ 20, 23 UmwStG unterliegen, anders als die für eine Verschmelzung einschlägigen Bestimmungen, nicht den Anwendungsregeln des § 1 UmwStG.

Bringt ein in Deutschland steuerpflichtiger Gesellschafter Anteile in eine ebenfalls in Deutschland ansässige SE ein, so ergibt sich die Steuerneutralität der Einbringung für den Gesellschafter wahlweise aus § 20 Abs. 1 S. 2 UmwStG oder § 23 Abs. 4 UmwStG¹⁵². Unterliegt die die Anteile erwerbende Holding-SE nur der beschränkten Steuerpflicht, ist allein § 23 Abs. 4 UmwStG anwendbar¹⁵³. Die Unterschiede der beiden Regelungen bestehen in den Tatbestandsvoraus Setzungen – § 23 Abs. 4 UmwStG lässt als Gegenleistung für die Einbringung neben den neuen SE-Anteilen nur eine Zuzahlung von 10% zu – und den Rechtsfolgen. Nach § 26 Abs. 2 S. 1 UmwStG ergibt sich im Fall von § 23 Abs. 4 UmwStG eine Behaltensfrist von sieben Jahren, die für § 20 Abs. 1 S. 2 UmwStG nicht gilt¹⁵⁴. Auch ist die Stundungsregelung gem. § 20 Abs. 6 UmwStG im Fall des § 23 Abs. 4 UmwStG nicht anwendbar¹⁵⁵.

Die aufnehmende inländische Holding-SE ist eine unbeschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaft i.S.v. § 20 Abs. 1 S. 1 UmwStG i.V.m. § 1 Abs. 1 KStG. Damit ergibt sich für sie ein Wahlrecht, die übertragenen Anteile mit dem Teil-, Zwischen- oder Buchwert anzusetzen, § 20 Abs. 2 UmwStG.

Voraussetzung für dieses Wahlrecht ist, dass die Holding-SE die Mehrheit der Stimmrechte an der Gesellschaft, deren Anteile eingebracht werden, hält, § 20 Abs. 1 UmwStG. Art. 32 Abs. 2 S. 4 SE-VO schreibt vor, dass eine Holding-SE nur entstehen kann, wenn 50% oder mehr der Stimmrechte einer Gesellschaft eingebracht werden; § 20 Abs. 1 S. 2 UmwStG ist somit zwangsläufig erfüllt.

Dabei ist es nicht erforderlich, dass ein einziger Gesellschafter alleine die Stimmenmehrheit vermittelt. Auch ist es ohne Bedeutung, mit welchem Wert die Beteiligungen der einzelnen Gesellschafter angesetzt werden. Die Beteiligungen können – wie bereits oben erwähnt – unterschiedlich mit dem Teil-, Zwischen- oder Buchwert angesetzt werden. Ein Buchwertansatz wird dabei im Hinblick auf die Befreiung nach § 8 b Abs. 2 KStG bei Kapitalgesellschaften in der Regel ausscheiden.

Für den einbringenden Gesellschafter ergeben sich der Veräußerungspreis der eingebrachten Anteile und die Anschaffungskosten der SE-Aktien gem. § 20 Abs. 4 UmwStG aus dem Wert, mit dem die SE die eingebrachten Anteile ansetzt. Jeder Gesellschafter ist damit gehalten, den Buchwert seiner Beteiligung der SE mitzuteilen. Besonders bei Publikumsgesellschaften

bedeutet dieses einen erheblichen Aufwand177. Bei der Entscheidung für den Buchwert ist ferner zu beachten, dass dieser Ansatz eine Verdoppelung der stillen Reserven zur Folge hat.

Darüber hinaus ist im Fall der Einbringung durch eine natürliche Person zu einem Wert unter dem Teilwert eine spätere Veräußerung dieser Anteile durch die Holding-SE sieben Jahre nach der Einbringung nicht gem. § 8 b Abs. 2 KStG steuerbefreit, § 8 b Abs. 4 S. 1 Nr. 2 und S. 2 Nr. 2 KStG.

Bringt ein steuerpflichtiger Gesellschafter seine Beteiligung in eine im EU-Ausland ansässige SE ein, scheidet § 20 Abs. 1 S. 2 UmwStG aus, da die aufnehmende Kapitalgesellschaft nicht unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtig ist.

In diesem Fall ergibt sich eine Möglichkeit zur Buchwertfortführung – wie bereits gesagt – allein aus § 23 Abs. 4 UmwStG. Danach gelten die Vorschriften der §§20 Abs. 2 S. 1 bis 4 und 6, 20 Abs. 4 S. 1 UmwStG im wesentlichen entsprechend bei der Einbringung von Anteilen an einer EU-Kapitalgesellschaft in eine andere EU- Kapitalgesellschaft.

Auch in diesem Zusammenhang wird diskutiert, ob die SE eine EU-Kapitalgesellschaft i.S.v. § 23 Abs. 4 UmwStG ist, da sie in der Anlage zu § 24 UmwStG nicht aufgezählt ist. Mit Hinweis auf Art. 3 Abs. 1 und Art. 10 SE-VO ist hiervon jedoch auszugehen, da die SE als eine der nationalen Aktiengesellschaft entsprechende Gesellschaftsform gilt.

Gemäß § 20 Abs. 2 S. 1 i.V.m. Abs. 4 S. 1 UmwStG ist eine steuerneutrale Einbringung nur möglich, wenn die ausländische Holding-SE die Buchwerte des Gesellschafters in ihre (ausländische) Steuerbilanz übernimmt. Auch in diesem Fall führt ein Buchwertansatz zur Verdoppelung der stillen Reserven. Ist ein Buchwertansatz aus diesem Grund nicht möglich, kann eine Kapitalgesellschaft als Gesellschafter von der Steuerbefreiung gem. § 8 b Abs. 2 KStG Gebrauch machen¹⁵⁶.

Diese Buchwertverknüpfung über die Grenze wird stark kritisiert und zum Teil als Verstoß gegen die FRL und als gemeinschaftsrechtswidrig angesehen¹⁵⁷. Hauptkritikpunkt ist dabei, dass die FRL in ihren Vorgaben eine solche Buchwertverknüpfung über die Grenze nicht vorsieht. Zudem lässt die Mehrheit der Mitgliedstaaten einen Buchwertansatz nicht zu oder kennt ihn nicht, so dass er für den inländischen Gesellschafter praktisch nicht möglich ist. Die Finanzverwaltung hält gleichwohl an der Buchwertverknüpfung auch über die Grenze als Tatbestandsvoraussetzung fest.¹⁵⁸ Nach einer Literaturmeinung führt auch ein Verstoß gegen die FRL durch die Buchwertverknüpfung nicht zu einer unmittelbaren Anwendung der FRL in Deutschland, da diese hierzu keine

hat gem. § 26 Abs. 2 S. 1 UmwStG eine Nachversteuerung der stillen Reserven bei dem einbringenden Gesellschafter zu erfolgen. Dies gilt nicht, wenn eine weitere Einlage der Anteile zu Buchwerten erfolgt. In dieser pauschalen Missbrauchs Vermutung bei einer Veräußerung innerhalb von sieben Jahren wird ebenfalls ein Verstoß gegen die FRL gesehen¹⁵⁹. Vor dieser Nachversteuerung ist eine Kapitalgesellschaft wiederum durch § 8 b Abs. 2 KStG geschützt¹⁶⁰.

Holding-SE

Die aufnehmende Holding-SE kann gem. § 1 Abs. 1 und Abs. 3 GrEStG zur Grunderwerbsteuer herangezogen werden, wenn sie mindestens 95% der Anteile an einer grundstücksbesitzenden Gesellschaft erwirbt. Dies gilt sowohl für eine im Inland als auch für eine im Ausland ansässige Holding-SE.

Weitere steuerliche Folgen ergeben sich für die Holding-SE nicht.

5. Gründung einer Tochter-SE durch Personen- oder Kapitalgesellschaften

Gem. Art. 2 Abs. 3, 35 SE-VO können in der EU gegründete und ansässige Personen- oder Kapitalgesellschaften eine Tochter-SE gründen. Das Gleiche gilt für eine bereits bestehende SE, Art. 3 Abs. 2 SE-VO.

Die Gründung erfolgt durch Bar- oder Sacheinlage im Wege der Einzelrechtsnachfolge¹⁶¹. Eine Bargründung ist steuerneutral¹⁶². Nachfolgend werden daher lediglich Sachgründungen untersucht.

Gesellschafter der Gründungsgesellschaft

Die Gesellschafter der Gründungsgesellschaften sind an dem Gründungsvorgang allenfalls mittelbar beteiligt. Für Gesellschafter von Kapitalgesellschaften ergeben sich somit keine steuerlichen Folgen.¹⁶³ Behandelt der Sitzstaat Personengesellschaften als transparent, hat die Gründung dagegen für deren Gesellschafter steuerliche Folgen¹⁶⁴. In Deutschland ist dies bis auf die Gewerbesteuer der Fall. Da die FRF gem. Art. 3 FRF nur für Kapitalgesellschaften zur Anwendung kommt, kann sich hieraus eine Buchwertfortführung für die Gesellschafter nicht ergeben¹⁶⁵.

Die Einlage von inländischem Betriebsvermögen gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten ist ein tauschähnlicher Vorgang, der grundsätzlich zu einer Aufdeckung der stillen Reserven des übertragenen Vermögens führt¹⁶⁶. Sofern die Einlage erfolgt, ohne dass die einbringende Gesellschaft Aktien der SE erhält, was nach Art. 36 SE-VO möglich ist, liegt hierin eine verdeckte Einlage, die ebenfalls zu einer Realisation der stillen Reserven führt (§ 6 Abs. 6 S. 2 EStG)¹⁶⁷. Die Gesellschafter der Personengesellschaft können dabei gem. § 6 b Abs. 10 EStG die Besteuerung hinausschieben.¹⁶⁸

Gründungsgesellschaften

Handelt es sich bei der Gründungsgesellschaft um eine im Inland steuerpflichtige Kapitalgesellschaft, führt die Einbringung als tauschähnlicher Vorgang zu einer Aufdeckung stiller Reserven. Das Vorgesagte gilt somit entsprechend. Sofern eine Kapitalgesellschaft im Wege der Sachgründung einen Anteil an einer Kapitalgesellschaft einbringt, sind die stillen Reserven gem. § 8 b Abs. 2 KStG jedoch steuerbefreit. Gem. § 8 b Abs. 2 S. 3 KStG gilt dies auch im Fall einer verdeckten Einlage. Da die Vorschriften der FRL in Deutschland jedoch im Wesentlichen umgesetzt sind, ist auch bei der Einbringung anderer Wirtschaftsgüter eine steuerneutrale Einbringung möglich.

Entsteht durch die Einlage eine inländische Tochter-SE, hat die aufnehmende Gesellschaft gem. § 20 Abs. 1 UmwStG die Möglichkeit, durch einen Buchwertansatz die Aufdeckung der stillen Reserven zu verhindern¹⁶⁹. Voraussetzung für die in Kapitel 4. bereits beschriebene Buchwertverknüpfung ist gem. § 20 Abs. 1 UmwStG, das ein Betrieb, Teilbetrieb, Mitunternehmeranteil oder ein mehrheitsvermittelnder Anteil an einer Kapitalgesellschaft in die unbeschränkt steuerpflichtige SE gegen Gewährung neuer Aktien eingebracht wird. Weiter muss der neue Anteil an der SE in Deutschland steuerverhaftet bleiben. Ist die einbringende Gesellschaft unbeschränkt steuerpflichtig, liegt dies vor. Bei beschränkt Steuerpflichtigen gilt dies nur, wenn die Beteiligung funktional einer inländischen Betriebsstätte zuzurechnen ist¹⁷⁰. Bringt eine beschränkt steuerpflichtige Gesellschaft ihre inländische.Betriebsstätte in die Tochter-SE ein, ist gem. § 20 Abs. 3 UmwStG eine Buchwertverknüpfung nicht zulässig und ein Teilwertansatz zwingend, da in diesem Fall die Anteile an der Tochter-SE nicht mehr in Deutschland steuerverhaftet bleiben¹⁷¹. Das Besteuerungsrecht der SE-Aktien hat gem. Art. 13 Abs. 5 OECD-MA der Sitzstaat der beschränkt steuerpflichtigen Gründungsgesellschaft.

Handelt es sich bei der beschränkt steuerpflichtigen Gesellschaft um eine EU- Kapitalgesellschaft, kann die Einbringung der inländischen Betriebsstätte gem. § 23 Abs. 2 UmwStG steuerneutral erfolgen, sofern die Betriebsstätte einen Betrieb oder Teilbetrieb darstellt. Die Einbringung eines Mitunternehmeranteils reicht insoweit nicht aus¹⁷². Durch den in § 23 Abs. 2 UmwStG enthaltenen Verweis auf § 20 Abs. 4 UmwStG gilt auch hier das System der Wertverknüpfung zwischen Tochter-SE und Gründungsgesellschaft. § 23 Abs. 2 UmwStG verweist nicht auf § 20 Abs. 3 UmwStG, so dass es unerheblich ist, dass die SE-Anteile in Deutschland nicht mehr steuerverstrickt sind¹⁷³. Auch § 23 Abs. 2 UmwStG fordert die Einbringung in eine EU- Kapitalgesellschaft. Hier stellt sich somit erneut die Frage, ob die aufnehmende SE eine EU-Kapitalgesellschaft ist. Mit Hinweis auf Art. 3 Abs. 1 und Art. 10 SE-VO ist dies ebenfalls zu bejahen.¹⁷⁴

Ein Buchwertansatz auf Grundlage des § 23 UmwStG entfällt gem. § 26 Abs. 2 S. 2 UmwStG rückwirkend, wenn die SE-Aktien innerhalb von sieben Jahren veräußert werden. Die Vereinbarkeit von § 26 Abs. 2 S. 2 UmwStG mit der FRL ist, wie bereits dargelegt, aufgrund ihrer typisierenden Betrachtung fraglich¹⁷⁵.

Überträgt eine inländische Kapitalgesellschaft eine EU-Betriebsstätte auf die Tochter- SE, so eröffnet § 23 Abs. 3 UmwStG auch hier eine Buchwertfortführung¹⁷⁶ . Diese Buchwertverknüpfung über die Grenze wird jedoch als nicht konform mit der FRL angesehen¹⁷⁷. Die Regelung verstößt zudem gegen DBA-Recht, da die ausländische Betriebsstätte in Deutschland nicht steuerverstrickt ist¹⁷⁸.

Entsteht durch die Einlage eine ausländische Tochter-SE, ist eine Buchwertfortführung für den Betrieb bzw. den Teilbetrieb gem. § 23 Abs. 1 und 2 UmwStG möglich¹⁷⁹. Unbeschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaften können gem. § 23 Abs. 1 UmwStG Betriebe oder Teilbetriebe in die inländische Betriebsstätte einer beschränkt steuerpflichtigen SE einbringen, sofern die SE im Gegenzug neue Aktien ausgibt. § 23 Abs. 2 UmwStG regelt, wie gesehen, die Einbringung einer inländischen Betriebsstätte durch eine beschränkt steuerpflichtige EU-Kapitalgesellschaft. In beiden Fällen gilt die Buchwertverknüpfung. Die beschränkt steuerpflichtige Tochter-SE hat hierbei in ihren inländischen Betriebsstätten die Buchwerte fortzuführen.¹⁸⁰ Diese Verknüpfungen sind von der FRL gedeckt.¹⁸¹ Weiterhin ist § 26 Abs. 2 UmwStG zu beachten.

6. Formwechsel von Aktiengesellschaften

Nach Art. 2 Abs. 4 SE-VO kann eine nationale Aktiengesellschaft in eine SE formgewechselt werden. Gem. Art. 37 Abs. 2 SE-VO führt dies weder zu einer Auflösung der Aktiengesellschaft noch wird eine neue Gesellschaft gegründet.

Da somit keine Vermögensübertragung stattfindet, werden auch keine stillen Reserven aufgedeckt.¹⁸² Da zusätzlich eine Sitzverlegung im Rahmen des Formwechsels gem. Art. 37 Abs. 3 SE-VO nicht zulässig ist, ist die Steuerverstrickung gewährleistet und es kommt mit dem Formwechsel nicht zu einer Gewinnrealisierung.

7. Ausblick

Die Ausführungen haben gezeigt, dass die Gründung einer Europäischen Aktiengesellschaft bereits nach dem derzeitigen nationalen Recht in vielen Fällen steuerneutral möglich ist. Eine Gründung durch Verschmelzung, d.h. ein Austausch von Anteilen, ist in ihren steuerlichen Folgen jedoch noch offen. Weiter ist zu regeln, was mit einem Körperschaftsteuerguthaben gem. §§ 37, 38 KStG geschieht. Ein Verfall ist nicht akzeptabel. Durch diese fehlende Planungssicherheit ist eine Gründung durch Verschmelzung nicht zu empfehlen. Hier ist der Gesetzgeber dringend gefordert, seine Versäumnisse nachzuholen und die Vorgaben der Fusionsrichtlinie umzusetzen.

Auch in Fällen, in denen eine steuerneutrale Gründung zwar grundsätzlich möglich, aber an eine Buchwert-Verknüpfung über die Grenze gebunden ist, sind Korrekturen insbesondere des § 23 UmwStG erforderlich. Das Gleiche gilt für die Veräußerungssperre von sieben Jahren.

Die Versäumnisse des Gesetzgebers bei der Umsetzung der Fusionsrichtlinie sind unverständlich, da diese die Mitgliedstaaten nur zu einem Besteuerungsaufschub, nicht aber zu einem Besteuerungsverzicht zugunsten eines anderen Mitgliedstaates verpflichtet. Zudem zeigen die Regelungen der §§ 6 b Abs. 10 EStG und 8 b Abs. 2 KStG, dass der Gesetzgeber den Aufschub einer Besteuerung von stillen Reserven bzw. sogar die vollständige Steuerfreistellung durchaus für systemkonform hält. Warum man sich dennoch gegen eine vollständige Umsetzung der Fusionsrichtlinie sperrt, ist nicht nachvollziehbar.

Der Erfolg der Europäischen Aktiengesellschaft in Deutschland wird mit davon abhängen, dass diese Vorgaben der Fusionsrichtlinie vollständig umgesetzt und eindeutige Regelungen für die Gründung dieser Gesellschaftsform geschaffen werden.

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1 Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 08.10.2001 über das Statut der Europäischen Aktiengesellschaft (SE), ABI. EG Nr. L 294 vom 10.11.2001.

2 Bundesministerium der Justiz, Pressemitteilung vom 28.02.2003.

3 Bogenschütz, IStR 2000, S. 609.

4 Herzig/Griemla, StuW 2002, S. 56; Förster/Lange, DB 2002, S. 288; zur Historie s. Theisen/Wenz in Theisen/Wenz, S. 27.

5 Richtlinie des Rates vom 23.07.1990 über das gemeinsame Steuersystem für Fusionen, Spaltungen, die Einbringung von Unternehmensteilen und den Austausch von Anteilen, die Gesellschaften verschiedener Staaten betreffen, ABI. EG Nr. L 225/1 vom 20.08.1990.

6 S. hierzu ausführlich Wenz, AG 2003, S. 185.

7 Jahn/Herfs-Röttgen, DB 2001, S. 631.

8 Schön, Arbeitsbuch, S. 9.

9 Herzig/Griemla, StuW 2002, S. 57.

10 Herzig/Griemla, StuW 2002, S. 57; Korts, “Die Europäische Aktiengesellschaft”, S. 6.

11 Herzig/Griemla, StuW 2002, S. 57.

12 Richtlinie 78/855/EWG vom 08.10.1978, ABI.EG Nr. L 295 v. 10.10.78, S. 36.

13 Vossius in Widmann/Mayer, § 20 UmwG, Rz. 428; Herzig/Griemla, StuW 2002, S. 58;Schultz/Petersen, DStR 2002, S.1511.

14 Vossius in Widmann/Mayer, § 20 UmwG, Rz. 428.

15 Kersting, DB 2001, S. 2083.

16 Neun in Theisen/Wenz, S. 168.

17 Herzig/Griemla, StuW 2002, S. 58.

18 Vossius in Widmann/Mayer, § 20 UmwG, Rz. 405.

19 Schön, Arbeitsbuch, S. 10; Vossius in Widmann/Mayer, § 20 UmwG, Rz. 452.

20 Thömmes in Theisen/Wenz, S. 487.

21 Neun in Theisen/Wenz, S. 61.

22 Herzig in Schaumburg/Piltz, S. 146.

23 Förster/Lange, DB 2002, S. 289; s. auch Frotscher in Frotscher/Maas, Einführung UmwStG, Rz. 21; Herzig/Förster, DB 1994, S. 1; Herzig, DB 2000, S. 2242.

24 Thömmes in Theisen/Wenz, S. 490.

25 Förster/Lange, DB 2002, S. 289.

26 Förster/Lange, DB 2002, S. 289.

27 Förster/Lange, DB 2002, S. 289.

28 Kessler, „Chancen und Risiken der Europäischen Aktiengesellschaft“, S. 4 ff.; Thömmes inTheisen/Wenz, S. 489.

29 Schwarz in Widmann/Mayer, § 1 UmwG, Rz, 29, 34, m.w.N.; Sagasser in Sagasser u.a., S. 14; Frotscher in Frotscher/Maas, §j 1 UmwStG, Rz. 5; Schulz/Geismar, DStR 2001, S. 1080; Hey, GmbHR 2001, S. 1001.

30 Begründung zum UmwG vom 04.02.1994, BR-Drucksache 75/94, S. 17, abgedruckt bei Widmann/Mayer, Bd.1.

31 Vossius in Widmann/Mayer, § 20 UmwG, Rz. 423.

32 Patt in Dötsch u.a.. Umwandlungssteuerrecht, § 20 UmwStG, Rz. 125.

33 Schön, Arbeitsbuch, S. 30; Korts, „Die Europäische Aktiengesellschaft“, S. 26 ff.

34 EuGH, 05.11.02 -Rs.C-208/00, BB 2002, 2402 ff.

35 Sagasser in Sagasser u.a., S. 17, Rz. 34.

36 Frotscher in Frotscher/Maas, § 1 UmwStG, Rz. 5.

37 Thömmes in Theisen/Wenz, S. 491; Herzig/Griemla, StuW 2002, S. 55 ff.; Förster/Lange, DB 2002, S. 289; Vossius in Widmann/Mayer, § 20 UmwG, Rz. 424.

38 Thömmes in Theisen/Wenz, S. 491; Förster/Lange, DB 2002, S. 289.

39 BMF vom 25.03.1998 “Schreiben betr. Umwandlungssteuergesetz 1995 (UmwStG 1995 Zweifels- und Auslegungsfragen”, BStBl I 1998, S. 268 i.d.F.v. 21.08.2001, BStBl I 2C S. 543, Tz. 01.03, 00.03; Dötsch in Dötsch u.a., “Umwandlungssteuerrecht”, § 1 UmwStG Rz. 8, Einf. UmwStG, Rz. 43 und 48; a.A. Widmann in Widmann/Mayer, § 1 UmwStG Rz. 19; Schulz/Petersen, DStR 2002, S. 1510, nach deren Ansicht nur der übertrage Rechtsträger unbeschränkt steuerpflichtig sein muß.

40 Förster/Lange, DB 2002, S. 289; Thömmes in Theisen/Wenz, S. 491.

41 Schön, Arbeitsbuch, S. 15.

42 Schön, Arbeitsbuch, S. 15; Thömmes in Theisen/Wenz S. 492; International Bureau of Fiscs Documentation, “Survey on the Societas Europaea”, September 2003, Annex 6 – German) S. 4.

43 Kaminski, DStR 1997, S. 54.

44 Schulz/Petersen, DStR 2002, S. 1511.

45 Graffe in Dötsch u.a., Die Körperschaftsteuer, § 11, Rz. 5.

46 Dritte Richtlinie 78/855 EWG des Rates vom 09. Oktober 1978 gem. Art. 54 Abs.3 Buchstabe g des Vertrages betreffend die Verschmelzung von Aktiengesellschaften (ABl. L 29 vom 20.10.1978).

47 Förster/Lange, DB 2002, S. 289; Kessler, “Chancen und Risiken der Europäischen Aktiengesellschaft”, S. 3; Schön, Arbeitsbuch, S. 15; Schulz/Petersen, DStR 2002, S. 1512; Thömmes in Theisen/Wenz, S. 492.

48 Dötsch in Dötsch u.a., Die Körperschaftssteuer, § 12, Rz.2.

49 Förster/Lange, DB 2002, S. 289; Kessler, “Chancen und Risiken der Europäischen Aktiengesellschaft”, S. 3; Schön, Arbeitsbuch, S. 15; Thömmes in Theisen/Wenz, S. 492.

50 Schulz/Petersen, DStR 2002, S. 1512; s. a. Hommelhoff, AG 2001, S. 286, Fn. 54.

51 BFH v. 16.12.1975, BStBl II1976, S. 246; Bericht der Bundesregierung zur Fortentwicklung des Unternehmenssteuerrechts vom 19.04.2001, S. 33 ff.; Kessler, “Chancen und Risiken dei Europäischen Aktiengesellschaft”, S. 15; Schulz/Petersen, DStR 2002, S. 1512, m.w.N.

52 Thömmes in Theisen/Wenz, S. 493.

53 Förster/Lange, DB 2002, S. 289.

54 Förster/Lange, DB 2002, S. 289.

55 Thömmes in Theisen/Wenz, S. 493/494.

56 Schön, Arbeitsbuch, S. 16.

57 Schön, Arbeitsbuch, S. 16; Kessler, “Chancen und Risiken der Europäischen Aktiengesellschaft”, S. 4; gleichfalls ablehnend Schulz/Petersen, DStR 2002, S. 1512.

58 Förster/Lange, DB 2002, S. 289.

59 BMF-Schreiben vom 28.04. 2003, „Anwendung des § 8b KStG 2002 und die Auswirkungen auf die Gewerbesteuer“, DB 2003, S. 1029, Rz. 22; s.a. Dötsch in Dötsch u.a., Umwandlungssteuerrecht, § 15 UmwStG, Rz. 50.

60 Thömmes in Theisen/Wenz, S. 494.

61 Förster/Lange, DB 2002, S. 289.

62 Kessler, “Chancen und Risiken der Europäischen Aktiengesellschaft”, S. 6.

63 Förster/Lange, DB 2002, S. 289.

64 Kessler, “Chancen und Risiken der Europäischen Aktiengesellschaft”, S. 6.

65 Schön, Arbeitsbuch, S. 17.

66 Schön, Arbeitsbuch, S. 17.

67 Schön, Arbeitsbuch, S. 17.

68 Thömmes in Theisen/Wenz, S. 494.

69 Glanegger in Schmidt, EStG § 6, Rz. 124 ff.

70 BMF-Schreiben vom 28.04.2003, “Anwendung des § 8 b KStG 2002 und Auswirkungen auf die Gewerbesteuer”, DB 2003, S. 1028, Rz. 13

71 Förster/Lange, DB 2002, S. 290

72 Förster/Lange, DB 2002, S. 290; Thömmes in Theisen/Wenz, S. 495, Fn. 3

73 Kessler, “Chancen und Risiken der Europäischen Aktiengesellschaft”, S. 5

74 Thömmes in Theisen/Wenz, S. 513; BMF v. 12.12.1997, Schreiben betr. Übertragung von Grundstücken bei Umwandlungen, Einbringungen und andere Erwerbs Vorgänge auf gesellschaftsvertraglicher Grundlage vom 12.12.1997, Buchstabe A

75 EuGH, 05.11.2002 – RS. C-208/00, BB 2002, 2402 ff.

76 Dötsch in Dötsch u.a., Die Körperschaftsteuer, § 12, Rz. 6

77 Richtlinie (EWG) Nr. 90/434 v. 23.07.1990 über das gemeinsame Steuersystem für Fusionen, Spaltungen, die Einbringung von Untemehmensanteilen und den Austausch von Anteilen, die Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten betreffen, ABI. EG Nr. L 225/1 v. 20.08.1990, geändert durch Beitrittsakte 1995, ABI. EG Nr. L 11/144 v. 01.01.1995

78 Herzig/Griemla, StuW 2002, S. 59, m.w.N.

79 Hey, GmbHR 2001, S. 1000

80 Thömmes in Theisen/Wenz, S. 503, 504

81 Herzig/Griemla, StuW 2002, S. 63

82 Tümpel, GesRZ 2002, S. 163

83 Hey, GmbHR 2001, S. 1000

84 Tümpel, GesRZ 2002, S. 163

85 Tümpel, GesRZ 2002, S. 163

86 Thömmes in Theisen/Wenz, S. 502

87 Herzig/Griemla, StuW 2002, S. 59; Schön, Arbeitsbuch, S. 19; Schulz/Petersen, DStR 2002, S. 514; Knobbe-Keuk, AG 1990, S. 437; Patt in Dötsch u.a., Umwandlungssteuerrecht, § 23 UmwStG, Rz. 27

88 Thömmes in Theisen/Wenz, S. 502

89 Herzig/Griemla, StuW 2002, S. 59; Thömmes in Theisen/Wenz, S. 502; Schulz/Petersen, DStR 2002, S. 1514; eine entsprechende Ergänzung der Anlage wird z. Zt. vorbereitet, Kommissar F. Bolkestein in seiner Rede vom 29.11.2002, s. International Bureau of Fiscal Documentation, “Survey on the Societas Europaea”, September 2003, S. 5

90 Thömmes in Theisen/Wenz, S. 504, Herzig/Griemla, StuW 2002, S. 62

91 Thömmes in Theisen/Wenz, S. 505; Herzig/Griemla, StuW 2002, S. 64

92 Kessler, “Chancen und Risiken der Europäischen Aktiengesellschaft’1, S. 6

93 EuGH v. 21.09.1999, BStBl II1999, S. 844

94 BMF v. 24.12.1999, BStBl 11999, S. 1085, Tz 2.4

95 Thömmes in Theisen/Wenz, S. 506

96 Kessler, “Chancen und Risiken der Europäischen Aktiengesellschaft”, S. 6.; Kessler, “Steuerliche Besonderheiten von SE-Holdinggesellschaften”, S. 5, m.w.N.

97 BFH, BStBl II 1970, S. 260 ff.

98 Kessler, “Steuerliche Besonderheiten von SE-Holdinggesellschaften”, S. 11

99 Herzig/Dautzenberg/Heyeres, DB 1991, Beilage 12, S. 4, 7

100 Herzig/Griemla, StuW 2002, S. 64

101 Herzig/Dautzenberg/Heyeres, DB 1991, Beilage 12, S. 9

102 Kessler, “Steuerliche Besonderheiten von SE-Holdinggesellschaften” S.12; Schön, Arbeitsbuch, S. 17; Förster/Lange, DB 2002, S. 290

103 Herzig/Griemla, StuW 2002, S. 64

104 Herzig/Griemla, StuW 2002, S. 64

105 Thömmes in Theisen/Wenz, S. 504

106 Kaminski, DStR 1997, S. 54

107 Herzig/Dautzenberg/Heyeres, DB 1991, Beilage 12, S. 8

108 Herzig/Griemla, StuW 2002, S. 66; Thömmes in Theisen/Wenz, S. 511; Tümpel, GesRZ 2002, S. 163

109 Thömmes in Theisen/Wenz, S. 510

110 Herzig/Griemla, StuW 2002, S. 61; Jahn/Herfs-Röttgen, DB 2001, S. 63; Thömmes in Thei- sen/Wenz, S. 515; Schön, Arbeitsbuch, S. 20

111 Tümpel, GesRZ 2002, S. 163; Thömmes in Theisen/Wenz, S. 508

112 Herzig/Griemla, StuW 2002, S. 67

113 Herzig/Griemla, StuW 2002, S. 68

114 Herzig/Griemla, StuW 2002, S. 68

115 Thömmes in Theisen/Wenz, S. 509

116 Herzig/Griemla, StuW 2002, S. 68

117 Herzig/Griemla, StuW 2002, S. 69

118 Tümpel, GesRZ 2002, S. 163; Herzig/Griemla, StuW 2002, S. 69; Thömmes in Theisen/Wenz, S. 509

119 Tümpel, GesRZ 2002, S. 163

120 Tümpel, GesRZ 2002, S. 163

121 Herzig/Griemla, StuW 2002, S. 70

122 International Bureau of Fiscal Documentation, “Survey on the Societas Europaea”, September 2003, S. 29, 30; Förster/Lange, DB 2002, S. 290; Schulz/Petersen, DStR 2002, S. 1514; Thömmes in Theisen/Wenz, S. 512

123 Schulz/Geismar, DStR 2001, S. 1083

124 Schulz/Petersen, DStR 2002, S. 1514; Herzig/Griemla, StuW 2002, S. 61

125 Thömmes in Theisen/Wenz, S. 514; EuGH in RS C-8/81, Urteil vom 19.01 J 982, EuGH Slg. 1982,1-53

126 Herzig/Griemla, StuW 2002, S. 61 m.w.N.; Förster/Lange DB 2002, S. 290 – 291; Thömmes in Theisen/Wenz, S. 515; Kessler, “Chancen und Risiken der Europäischen Aktiengesellschaft”, S. 5; Schön, Arbeitsbuch, S. 19

127 Dötsch, Umwandlungssteuerrecht 1998, Rz. 938; Herzig, DB 1993, S. 4

128 Schulz/Petersen, DStR 2002, S. 1514; Hey, GmbHR 2001, S. 1004; Lutter, BB 2002, S, 6; Kessler, “Chancen und Risiken der Europäischen Aktiengesellschaft”, S. 16

129 Förster/Lange, DB 2002, S. 291

130 Thömmes in Theisen/Wenz, S. 495

131 Förster/Lange, DB 2002, S. 291; Schön, Arbeitsbuch, S. 18; Herzig/Förster, DB 1994, S. 4; Schulz/Petersen, DStR 2002, S. 1512

132 BMF vom 19.04.2001, Bericht zur Fortentwicklung des Unternehmenssteuerrechts 2001, S. 22

133 Förster/Lange, DB 2002, S. 291; Thömmes in Theisen/Wenz, S. 496

134 Förster/Lange, DB 2002, S. 291

135 Thömmes in Theisen/Wenz, S. 496

136 Förster/Lange, DB 2002, S. 291

137 Thömmes in Theisen/Wenz, S. 499

138 Schulz/Petersen, DStR 2002, S. 1511

139 Schulz/Petersen, DStR 2002, S. 1511

140 Thömmes in Theisen/Wenz, S. 497

141 Thömmes in Theisen/Wenz, S. 497

142 Förster/Lange, DB 2002, S. 291

143 Förster/Lange, DB 2002, S. 291; Thömmes in Theisen/Wenz, S. 498

144 Kessler, “Chancen und Risiken der Europäischen Aktiengesellschaft”, S. 14

145 Förster/Lange, DB 2002, S. 291; Schön, Arbeitsbuch, S. 18

146 Förster/Lange, DB 2002, S. 291

147 Thömmes in Theisen/Wenz, S. 499; Förster/Lange, DB 2002, S. 289

148 Thömmes in Theisen/Wenz, S. 499; Schön, Arbeitsbuch, S. 19; Förster/Lange, DB 2002, S. 29; Schulz/Geismar, DStR 2001, S. 1083

149 Herzig/Griemla, StuW 2002, S. 71; Schulz/Petersen, DStR 2002, S. 1512

150 Tümpel, GesRZ 2002, S. 163

151 Frotscher in Frotscher/Maas, § 23 UmwStG, Rz. 57; Herzig/Griemla, StuW 2002, S. 71

152 Schulz/Petersen, DStR 2002, S. 1513; Frotscher in Frotscher/Maas, § 23 UmwStG, Rz. 63; Grotherr, BB 1992, S. 2262; Herzig/Griemla, StuW 2002, S. 72

153 Herzig/Griemla, StuW 2002, S. 72

154 Frotscher in Frotscher/Maas, § 23 UmwStG, Rz. 63

155 Patt in Dötsch u.a., Umwandlungssteuerrecht, § 23 UmwStG, Rz. 119

156 Förster/Lange, DB 2002, S. 293; Patt in Dötsch u.a,, Umwandlungssteuerrecht, § 23 UmwStG, Rz. 27 und 92; Thömmes in Theisen/Wenz, S. 521, 522

157 Förster/Lange, DB 2002, S. 293; Thömmes in Theisen/Wenz, S. 522, m.w.N.; Patt in Dötsch u.a., Umwandlungssteuerrecht, § 23 UmwStG, Rz. 110 ff., 114, m.w.N.; Widmann in Wid- mann/Mayer, § 23 UmwStG, Rz. 213; Tümpel, GesRZ 2002, S. 164

158 BMF vom 25.03.1998/21.08.2001, BStBl 12001, S. 543, Beispiel in Tz. 23.10

159Patt in Dötsch u.a., Umwandlungssteuerrecht, § 23 UmwStG, Rz. 114; Widmann in Widmann/Mayer, § 23 UmwStG, Rz. 381 ff.

160Patt in Dötsch u.a., Umwandlungssteuerrecht, § 25 UmwStG, Rz. 18

161 Thömmes in Theisen/Wenz, S. 524

162 Herzig/Griemla, StuW 2002, S. 73; Schulz/Geismar, DStU 2001, S. 1084; Thömmes in Theisen/Wenz, S. 524

163 Tümpel, GesRZ 2002, S. 166

164 Thömmes in Theisen/Wenz, S. 524

165 Tümpel, GesRZ 2002, S. 166

166 Förster/Lange, DB 2002, S. 293; Herzig/Griemla, StuW 2002; S. 75; Schulz/Geismar, DStR 2001, S. 1084; Thömmes in Theisen/Wenz, S. 525

167 Förster/Lange, DB 2002, S. 29.3; Thömmes in Theisen/Wenz, S. 525

168 Förster/Lange, DB 2002, S. 294; Patt in Dötsch u.a., Umwandlungssteuerrecht, § 20 UmwStG, Rz. 217.

169 International Bureau of Fiscal Documentation, “Survey on the Societas Europaea”, September 2003, S. 32 ff.; Sagasser in Sagasser u.a., Umwandlungen, S. 124, Rz. 16

170 Förster/Lange, DB 2002, S. 293; Patt in Dötsch u.a., Umwandlungssteuerrecht, § 20 UmwStG, Rz. 188

171 Förster/Lange, DB 2002, S. 293; Thiel in Schaumburg/Piltz, S. 46; Herzig/Griemia, StuW 2002, S. 73

172 Förster/Lange, DB 2002, S. 294

173 Patt in Dötsch u.a., Umwandlungssteuerrecht, § 23 UmwStG, Rz. 48

174 Förster/Lange, DB 2002, S. 293; Patt in Dötsch u.a., Umwandlungssteuerrecht, § 20 UmwStG, Rz. 125 und § 23 UmwStG, Rz. 27

175 Förster/Lange, DB 2002, S. 294; Wassermeyer, DStR 1992, S. 61; Thömmes in Theisen/Wenz, S. 527; a.A. Patt in Dötsch u.a., Umwandlungssteuerrecht, § 23 UmwStG, Rz. 51

176Thömmes in Theisen/Wenz, S. 527; Herzig/Griemla, StuW 2002, S. 74; Schulz/Geismar, DStR 2001, S. 1084

177 Herzig/Griemla, StuW 2002, S. 74; Thömmes in Theisen/Wenz, S. 528

178 Thömmes in Theisen/Wenz, S. 528

179 Förster/Lange, DB 2002, S. 294; Herzig/Griemla, StuW 2002, S. 73

180 Thömmes in Theisen/Wenz, S. 526

181 Herzig/Griemla, StuW 2002, S. 74

182 Tümpel, GesRZ 2002, S. 167; Herzig/Griemla, StuW 2002, S. 75; Dötsch in Dötsch u.a. Umwandlungssteuerrecht, Einf. UmwStG, Rz. 49