Die Kleine Aktiengesellschaft – Steuerrecht – Internationales Steuerrecht

Durch das „Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts“ vom 9.8.1994 wurde die so genannte „kleine AG“ geschaffen. Anders als es die Gesetzesbezeichnung vermuten lässt, bezeichnet die „kleine AG“ keine neue Rechtsform. Dieser irreführende Begriff taucht allein in der Gesetzesüberschrift, jedoch nicht im Gesetzestext auf. Dort wird überwiegend danach differenziert, ob es sich um börsennotierte oder nicht börsennotierte Gesellschaften handelt. Ein weiteres Kriterium der kleinen AG ist das namentliche Bekanntsein ihrer Aktionäre (§ 121 Abs. 4 AktG). Motiv des Gesetzgebers war die Förderung der Rechtsform der AG. Nachdem diese bislang am Leitbild der großen Publikumsgesellschaft orientiert war, sollte die AG nun durch Umsetzung folgender gesetzgeberischer Leitsätze auch für nicht börsennotierte, mittelständische Unternehmen an Attraktivität gewinnen. Der Gesetzentwurf formulierte wie folgt:

„Die deutschen mittelständischen Betriebe leiden im internationalen Vergleich unter einer zu geringen Ausstattung mit Eigenkapital. Der Finanzplatz Deutschland bedarf der Stärkung durch mehr börsennotierte Unternehmen. Das deutsche Aktienrecht ist im Laufe der Zeit zu perfektionistisch geworden; eine Vereinfachung ist erforderlich.”

Die Rechtsform der Aktiengesellschaft sollte durch besondere Vorschriften für Kleine Aktiengesellschaften für den Mittelstand attraktiver gemacht werden. Mittelständische Unternehmen sollen so leichter Zugang zur Börse finden. Die Aktiengesellschaften sollen insgesamt durch einzelne Vereinfachungen leichter handhabbar und die Satzungsfreiheit erweitert werden.

Viele Vorteile sind zu nennen, die schon die nicht börsennotierte Aktiengesellschaft bietet. Ein nicht zu unterschätzender Vorteil ist der Gewinn an Image für das Unternehmen selbst. National und international ist die Aktiengesellschaft weit höher angesehen als beispielsweise die GmbH. Dass es sich manchmal lediglich um eine Kleine Aktiengesellschaft handelt, wird weder aus dem Firmennamen noch aus dem Geschäftspapier deutlich. Dieser Imagegewinn zahlt sich oft auch in Kreditwürdigkeit aus.

Ausgezeichnet ist diese Gesellschaftsform, um den besten Mitarbeiterstab langfristig an ein Unternehmen zu binden. „Vorstandsvorsitzender“ statt „Geschäftsführer“ bedeutet für die hochqualifizierten Manager in der Laufbahn mehr Pluspunkte. „Vorstandsmitglied“ ist von der Reputation sicherlich erfolgreicher als „stellvertretender Geschäftsführer“ oder „Prokurist“. Die Möglichkeit, Mitarbeitern den Aktienerwerb vergünstigt anzubieten oder als Prämie zu nutzen, weckt Motivation.

Der Vertriebsweg kann unterstützt werden, indem die wichtigsten Vertriebspartner zu Aktionären gemacht werden.

Eine weitere praktische Antwort ergibt sich aus dem Gesichtspunkt der Nachfolgeregelung in den mittelständischen Unternehmen. In den nächsten Jahren steht in vielen deutschen Unternehmen der Generationswechsel bevor. Die Kleine Aktiengesellschaft ist bestens geeignet, diese bei den üblichen mittelständischen Familiengesellschaften auftauchenden Probleme der Generationennachfolge zu lösen. Die Trennung zwischen Geschäftsführung und Innehaltung von Anteilen ist klar geregelt. Die Geschäftsführung kann im operativen Feld weiter unbehelligt von den möglichen Querelen der Anteilseigner operieren.

Ob andere Gesellschaftsformen die speziellen Bedürfnisse des Unternehmers im Einzelfall besser befriedigen, kann letztlich nur im Einzelfall entschieden werden. Sicher sollten bereits bei der Gründung der Kleinen Aktiengesellschaft die Weichen dafür gestellt sein, dass ohne komplizierte Änderungsvorgänge daraus eine große Aktiengesellschaft, eventuell mit der Option einer Börsenzulassung, werden kann. Auch die Einbindung einer Mitarbeiterbeteiligungsgesellschaft oder die Implementierung einer Personalführungsgesellschaft können beachtet werden. Wie immer sind nicht nur die steuerlichen Gesichtspunkte, sondern die vielfältigen zivilrechtlichen und arbeitsrechtlichen Gesichtspunkte Parameter der Entscheidung.

II. Formulare

1. Gründungsprotokoll einer Bargründung

Vor dem unterzeichneten Notar Dr. Urkund in Köln erschienen,

1) Frau Tüchtig, Unternehmensberaterin, Apostelstraße 22, 50667 Köln

2) Herr Fleißig, Dipl.-Kaufmann, (Namen, Berufe und Adressen der Gründer).

Die Erschienenen erklären:

I. Wir errichten eine Aktiengesellschaft unter der Firma

Kölner Information Services-Aktiengesellschaft

mit dem Sitz in Köln.

II. Wir stellen die Satzung gemäß der Anlage zu dieser Urkunde hiermit fest.

III. Als Gründer übernehmen wir vom Grundkapital der Gesellschaft in Höhe von 50.000 EUR die folgenden Aktien

25.000 Stammaktien (Stückaktien) übernimmt Frau Tüchtig,

25.000 stimmrechtslose Vorzugsaktien (Stückaktien) übernimmt Herr Fleißig.

Die Stückaktien werden jeweils zu einem dem prozentualen Anteil an dem Stammkapital entsprechenden Betrag ausgegeben. Die Einlagen sind in bar zu leisten und sofort in voller Höhe zahlungsfällig.

IV. Zu Mitgliedern des ersten Aufsichtsrats bestellen wir die Herren Eins, Zwei, Drei, und zwar für die Zeit bis zur Beendigung der Hauptversammlung, die über die Entlastung des Aufsichtsrates für das am 31. 12. des Jahres der Gründung endende Rumpfgeschäftsjahr beschließt. Zum Abschlussprüfer für dieses Rumpfgeschäftsjahr bestellen wir Herrn Wirtschaftsprüfer Steuermann. Der beurkundende Notar wird gebeten, gem. §§ 33 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. 33 Abs. 2 Nr. 1, 34 AktG die Gründungsprüfung vorzunehmen.

V. Wir wünschen fünf Ausfertigungen dieser Verhandlung.

Vorgelesen, genehmigt und unterschrieben:

Köln, den

2. Satzung einer AG

§ 1 Firma, Sitz, Geschäftsjahr

Die Gesellschaft führt die Firma Kölner Information Services-Aktiengesellschaft.

Sie hat ihren Sitz in Köln.

Geschäftsjahr ist das Kalenderjahr.

§ 2 Gegenstand des Unternehmens

1) Gegenstand des Unternehmens ist die Vermittlung von nationalen und internationalen Geschäftskontakten für Industrie- und Beschaffungsanalysen. Weiterhin ist Gegenstand des Unternehmens die Informationsgewinnung durch Datenbankabfragen, Auswertungen von sekundärstatistischem Material sowie die telefonische Informationsbeschaffung. Die gewonnenen Daten werden wissenschaftlich aufgearbeitet, aggregiert und analysiert. Sodann ist weiterhin Gegenstand die Durchführung von zielgruppenorientierten Trainingsprogrammen. Letztlich ist Gegenstand die Beratung von Unternehmen auf allen Gebieten, soweit es hierzu keiner besonderen gesetzlichen Genehmigung bedarf.

2) Die Gesellschaft ist zu allen Handlungen berechtigt, die unmittelbar oder mittelbar dem vorstehenden Zweck zu dienen geeignet sind, sie darf Zweigniederlassungen errichten und sich an gleichartigen oder ähnlichen Unternehmen im In- und Ausland beteiligen.

§ 3 Grundkapital/Aktien

1) Das Grundkapital der Gesellschaft beträgt 50.000 EUR.

2) Es ist eingeteilt in 50.000 Stückaktien, wovon 25.000 als Stammaktien und weitere 25.000 als stimmrechtslose Vorzugsaktien ausgegeben werden. Alle Aktien sind Namensaktien.

3) Die Namensaktien können nur mit Zustimmung der Hauptversammlung übertragen werden. Die Hauptversammlung hat die Zustimmung zu erteilen, wenn die Aktien auf Abkömmlinge der bestehenden Aktionäre übertragen werden. Form und Inhalt der Aktienurkunden legt der Vorstand fest.

4) Die Vorzugsaktionäre erhalten aus dem Bilanzgewinn vorab einen nachzahlbaren Gewinnanteil von 5% auf einen Betrag, der dem Verhältnis der Anzahl aller Aktien zu dem Grundkapital entspricht. Soweit der Bilanzgewinn nicht zur Zahlung des Vorzugsbetrages ausreicht, ist aus dem Bilanzgewinn des nächsten Geschäftsjahres vor Verteilung eines Gewinnanteils an die Stammaktionäre zunächst der Rückstand ohne Zinsen nachzuzahlen und sodann der volle Vorzugsbetrag dieses Geschäftsjahres auf die Vorzugsaktien zu verteilen. Bei rückständigen Vorzugsbeträgen mehrerer Geschäftsjahre sind aus dem Bilanzgewinn vor Verteilung eines Gewinnanteils an die Stammaktionäre zunächst die Rückstände in der Reihenfolge ihrer Entstehung und sodann der Vorzugsbetrag dieses Geschäftsjahres auszuzahlen.

5) Bei einer Kapitalerhöhung kann die Gewinnbeteiligung neuer Aktien abweichend von § 60 AktG geregelt werden, insbesondere können junge Aktien aus einer zukünftigen Kapitalerhöhung mit Vorzügen bei der Gewinnverteilung versehen werden.

6) Das Recht auf Einzelverbriefung ist dadurch eingeschränkt, dass der Aktionär die Kosten der Einzelverbriefung trägt.

§ 4 Vorstand

1) Der Vorstand der Gesellschaft besteht aus einer oder mehreren Personen. Der Aufsichtsrat bestimmt die Zahl der Mitglieder des Vorstandes. Der Aufsichtsrat kann einen Vorsitzenden und einen stellvertretenden Vorsitzenden des Vorstandes ernennen.

2) Der Aufsichtsrat gibt dem Vorstand eine Geschäftsordnung, in welcher der Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte enthalten ist.

§ 5 Vertretung

Ist nur ein Vorstand bestellt, so vertritt dieser die Gesellschaft allein. Besteht der Vorstand aus mehreren Personen, so wird die Gesellschaft durch zwei Vorstandsmitglieder vertreten. Der Aufsichtsrat kann jedem Vorstandsmitglied die Befugnis zur Alleinvertretung erteilen.

§ 6 Aufsichtsrat, Geschäftsordnung

1) Der Aufsichtsrat besteht aus drei Mitgliedern. Die Aufsichtsratsmitglieder werden für die Zeit bis zur Beendigung der Hauptversammlung gewählt, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit beschließt. Hierbei wird das Geschäftsjahr, in dem die Amtszeit beginnt, nicht mitgerechnet. Eine Wiederwahl ist möglich.

2) Mitglieder des Aufsichtsrats können ihr Amt durch schriftliche Erklärung an den Vorsitzenden des Aufsichtsrats oder den Vorstand mit einer Frist von vier Wochen niederlegen. Die Möglichkeit der Kündigung aus wichtigem Grund bleibt unberührt.

3) Der Aufsichtsrat gibt sich selbst eine Geschäftsordnung.

§ 7 Vorsitzender des Aufsichtsrats

Der Aufsichtsrat wählt im unmittelbaren Anschluss an seine Wahl aus seiner Mitte einen Vorsitzenden und dessen Stellvertreter.

§ 8 Einberufung des Aufsichtsrats und Beschlussfassung

1) Der Vorsitzende, ersatzweise sein Stellvertreter, beruft die Sitzungen des Aufsichtsrats ein.

2) Er ist beschlussfähig, wenn mindestens drei Mitglieder an der Beschlussfassung teilnehmen.

3) Der Vorsitzende ist ermächtigt, im Namen des Aufsichtsrats die zur Durchführung der Beschlüsse erforderlichen Erklärungen abzugeben und Erklärungen an den Aufsichtsrat in Empfang zu nehmen.

§ 9 Vergütung des Aufsichtsrats

1) Die Aufsichtsratsmitglieder erhalten für jedes abgelaufene Geschäftsjahr eine Vergütung von 10.000 EUR. Der Vorsitzende des Aufsichtsrats erhält die doppelte, sein Stellvertreter die eineinhalbfache Vergütung. Die auf die Vergütung zu zahlende Umsatzsteuer wird von der Gesellschaft erstattet.

2) Auslagen werden den Aufsichtsratsmitgliedern erstattet.

§ 10 Hauptversammlung

1) Die Hauptversammlung findet innerhalb der ersten sechs Monate eines Geschäftsjahres am Sitz der Gesellschaft oder an dem Ort statt, an dem ein börsenmäßiger Handel der Aktien der Gesellschaft erfolgt. Sie wird durch den Vorstand und in den gesetzlich vorgeschriebenen Fällen durch den Aufsichtsrat einberufen.

2) Die Einberufung erfolgt durch einmalige Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger. Soweit der Gesellschaft die Aktionäre namentlich bekannt sind, kann die Hauptversammlung stattdessen auch durch eingeschriebenen Brief an die der Gesellschaft zuletzt benannten Adressen der Aktionäre unter Einhaltung einer Frist von mindestes einem Monat einberufen werden. Der Tag der Absendung und der Tag der Hauptversammlung werden dabei nicht mitgerechnet. Mit der Einberufung sind den Aktionären die Gegenstände der Tagesordnung mitzuteilen.

3) Ohne Wahrung der Einberufungsförmlichkeiten kann eine Hauptversammlung auch dann abgehalten werden, wenn alle Aktionäre erschienen oder vertreten sind und kein Aktionär der Beschlussfassung widerspricht.

§ 11 Teilnahme an der Hauptversammlung, Stimmrecht

1) Zur Teilnahme und Abstimmung sind die Aktionäre oder deren Vertreter berechtigt, deren Aktien am Tage der Hauptversammlung im Aktienregister eingetragen sind. Umschreibungen im Aktienregister werden in den letzten sieben Tagen vor der Hauptversammlung nicht vorgenommen.

2) Jede Aktie gewährt eine Stimme. Das Stimmrecht beginnt mit der vollständigen Leistung der Einlage.

§ 12 Ablauf der Hauptversammlung, Beschlüsse

1) Den Vorsitz in der Hauptversammlung führt der Vorsitzende des Aufsichtsrats, im Falle der Verhinderung sein Stellvertreter, im Falle von dessen Verhinderung ein von der Hauptversammlung gewählter Versammlungsleiter.

2) Der Vorsitzende bestimmt die Reihenfolge der Abhandlung der Tagesordnung sowie die Art und Reihenfolge der Abstimmungen.

3) Die Hauptversammlung ist beschlussfähig, wenn mindestens 75% des gesamten stimmberechtigten Grundkapitals vertreten sind. Soweit die Hauptversammlung nicht beschlussfähig ist, ist unverzüglich eine neue Hauptversammlung einzuberufen, die sodann ohne Rücksicht auf das vertretene Kapital hinsichtlich der Gegenstände beschlussfähig ist, die auf der Tagesordnung der beschlussunfähigen Hauptversammlung standen, soweit in der erneuten Einberufung darauf hingewiesen wurde.

§ 13 Jahresabschluss

1) Der Vorstand hat in den gesetzlichen Fristen nach Ablauf des Geschäftsjahres den Jahresabschluss und, falls gesetzlich notwendig, den Lagebericht für das vergangene Geschäftsjahr aufzustellen und, falls gesetzlich erforderlich, dem Abschlussprüfer vorzulegen. Der Jahresabschluss ist unverzüglich dem Aufsichtrat vorzulegen.

2) Nach Eingang des Berichts der Prüfung durch den Aufsichtsrat beim Vorstand ist unverzüglich die ordentliche Hauptversammlung einzuberufen. Sie beschließt über die Verwendung des Bilanzgewinns, die Entlastung der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats und die Bestellung des Abschlussprüfers.

§ 14 Bekanntmachungen

Bekanntmachungen der Gesellschaft erfolgen ausschließlich im Bundesanzeiger.

§ 15 Gründungskosten

Die Kosten und Steuern der Gründung trägt die Gesellschaft, und zwar bis zu einem Höchstbetrag von 10.000 EUR.

3. Geschäftsordnung für den Vorstand

§ 1 Allgemeines

1. Der Vorstand besteht aus mindestens zwei Personen. Die Zahl der Vorstandsmitglieder bestimmt der Aufsichtsrat.

2. Die Mitglieder des Vorstandes führen die Geschäfte der Gesellschaft unter Beachtung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nach Maßgabe der Gesetze, der Satzung und dieser Geschäftsordnung.

3. Der Aufsichtsrat kann ein Vorstandsmitglied zum Vorsitzenden des Vorstandes ernennen. Der Vorsitzende des Vorstandes hat auf eine einheitliche Führung der Geschäfte einzuwirken. Ihm obliegen die Behandlung aller Grundsatzfragen der Gesellschaft und die Koordinierung der Tätigkeit gegenüber dem Aufsichtsrat. In Abwesenheit des Vorsitzenden werden die Aufgaben von dem jeweils sachzuständigen Vorstandsmitglied wahrgenommen.

§ 2 Gesamt- und Einzelverantwortung

1. Die Mitglieder des Vorstandes führen die Geschäfte der Gesellschaft nach dem Kollegialprinzip. Sie tragen für die Geschäftsführung gemeinschaftlich die Verantwortung. Sie sind deshalb verpflichtet, sich gegenseitig laufend über wichtige Vorgänge innerhalb ihrer Geschäftsbereiche zu unterrichten und nach Kräften zusammenzuwirken.

2. Unbeschadet der Gesamtverantwortung aller Vorstandsmitglieder für die Geschäftsordnung leitet jedes Vorstandsmitglied den ihm zugewiesenen Geschäftsbereich in eigener Verantwortung. Er ist für die Durchführung und den Erfolg der ihm übertragenen Aufgaben verantwortlich. Soweit Entscheidungen oder zu treffende Maßnahmen auch den Aufgabenbereich eines anderen Vorstandsmitglieds berühren, ist mit diesem ein Einvernehmen herbeizuführen.

§ 3 Geschäftsverteilung

Die Verteilung einzelner Geschäftsbereiche an die Vorstandsmitglieder richtet sich nach dem Geschäftsverteilungsplan, der von dem Vorstand vorzuschlagen und vom Aufsichtsrat zu billigen ist.

Der Geschäftsverteilungsplan ist der Geschäftsordnung als Anlage beigefügt.

§ 4 Sitzungen, Beschlüsse

1. Die Vorstandsmitglieder treffen ihre Entscheidungen grundsätzlich in Sitzungen. Diese sollen mindestens einmal monatlich stattfinden. Sie müssen darüber hinaus stets dann stattfinden, wenn ein Vorstandsmitglied es verlangt.

2. Die Festlegung des Termins, die Einberufung und die Tagesordnung für Sitzungen des Vorstandes, die Leitung dieser Sitzungen sowie die Bestimmung der Protokollführung ist Sache des Vorsitzenden des Vorstandes. Ist ein Vorsitzender des Vorstandes nicht ernannt, so wird die Verpflichtung von dem an Dienstjahren ältesten anwesenden Mitglied des Vorstandes wahrgenommen.

§ 5 Beschlussfassung

1. Die Beschlüsse des Vorstandes werden einstimmig gefasst.

2. Ist eine Einstimmigkeit nicht zu erzielen, so ist über diesen Tagesordnungspunkt in einer weiteren Sitzung erneut zu verhandeln, mit dem Ziel, eine Einstimmigkeit herbeizuführen.

3. Ist diese auch in der neuen Sitzung nicht zu erreichen, so hat eine gemeinsame Beratung mit dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats stattzufinden. Die Vorlage gilt als endgültig abgelehnt, wenn auch nach dieser Beratung keine Einstimmigkeit erzielt wird.

§ 6 Zustimmungspflichtige Geschäfte

1. Der Vorstand bedarf zu folgenden Geschäften der Zustimmung des Aufsichtsrats, welche auch im Rundumverfahren oder per Fax schriftlich von den Mitgliedern des Aufsichtsrats eingeholt werden kann:

a) der Erwerb und die Veräußerung von Grundeigentum und grundstücksgleichen Rechten, die Errichtung neuer Anlagen sowie sonstiger Anlageinvestitionen, die Vornahme von Um- und Erweiterungsbauten, wenn der Aufwand im Einzelfall 150.000 EUR übersteigt, sowie die Vornahme von Erneuerungsarbeiten, die im Einzelfall mehr als 50.000 EUR ausmachen;

b) die Übernahme von Bürgschaften und Garantien oder von ähnlichen Haftungen, wenn der Höchstbetrag 50.000 EUR übersteigt;

c) die Errichtung, der Erwerb und die Veräußerung von Unternehmen, Betriebsstätten und Zweigniederlassungen;

d) der Erwerb und die Veräußerung von Beteiligungen an anderen Unternehmen sowie der Abschluss von Unternehmensverträgen;

e) die Aufnahme und die Gewährung von Finanzkrediten, wenn die Kreditaufnahme im Einzelfall 50.000 EUR übersteigt;

f) die Ausgabe von Schuldverschreibungen;

g) die Eingehung langfristiger Verbindlichkeiten, deren Laufzeit im Einzelfall 8 Jahre und deren Höhe im Einzelfall den Betrag von 25.000 EUR übersteigt.

In dringenden Fällen, in denen die Einholung der vorherigen Zustimmung des Aufsichtsrats nicht möglich ist, kann der Vorstand ohne Mitwirkung des Aufsichtsrats entscheiden. Der Vorstand hat in solchen Ausnahmefällen dem Aufsichtsrat anschließend unverzüglich schriftlich Bericht zu erstatten.

2. Der Vorstand hat dem Aufsichtsrat die jährliche Unternehmensplanung zu erläutern (Ergebnis-, Finanz- und Investitionsplan – einschließlich Bereitstellung von Sicherheiten- und Umsatzplan, jeweils unter Gegenüberstellung der entsprechenden Zahlen des vorangegangenen Geschäftsjahres sowie des Soll-Ist-Vergleichs des laufenden Geschäftsjahres) und zur Genehmigung vorzulegen.

Soweit der genehmigte Plan Geschäfte enthält, die nach der Satzung oder der Geschäftsordnung der Zustimmung des Aufsichtsrates bedürfen, ist für solche Geschäfte eine Einzelgenehmigung nicht mehr erforderlich.

Über die Realisierung dieser Pläne ist dem Aufsichtsrat vierteljährlich zu berichten. Zur Überschreitung eines genehmigten Finanz- und Investitionsplanes von mehr als insgesamt 20% ist – unabhängig davon, ob das einzelne Geschäft der Genehmigung bedarf – die Zustimmung des Aufsichtsrats erforderlich.

3. Der Aufsichtsrat ist befugt, den Kreis der zustimmungsbedürftigen Geschäfte zu erweitern oder einzuschränken.

Anlage zur Geschäftsordnung für den Vorstand – Geschäftsverteilungsplan für den Vorstand

Zum Geschäftsbereich des Vorstandsvorsitzenden, ersatzweise des an Jahren ältesten Mitglied des Vorstandes, gehören folgende Abteilungen und Aufgaben:

– Unternehmensleitung (Führung, Koordination, Grundsatzfragen, Kontrolle),

– Finanz- und Rechnungswesen,

– Compliance,

– Controlling und

– Informationsverarbeitung.

Zum Geschäftsbereich des stellvertretenden Vorstandsvorsitzenden, ersatzweise des jüngsten, gehören folgende Abteilungen und Aufgaben:

– Personal,

– Logistik,

– Produktentwicklung und

– Absatz und Marketing.

Die Rechte und Pflichten der Vorstandsmitglieder aus Gesetz, Satzung und Geschäftsordnung für den Vorstand, die gemeinschaftliche Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder zur Zusammenarbeit und gegenseitigen Unterrichtung bleiben von diesem Geschäftsverteilungsplan unberührt.

4. Geschäftsordnung des Aufsichtsrats

Der Aufsichtsrat führt die Geschäfte nach den gesetzlichen Vorschriften, den Ausführungen der Satzung sowie dieser Geschäftsordnung.

§ 1 Allgemeines

Bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben hat der Aufsichtsrat mit den übrigen Organen der Gesellschaft vertrauensvoll zusammenzuarbeiten, um so dem Wohle des Unternehmens zu dienen. Die Aufsichtsratsmitglieder sind von Aufträgen und Weisungen unabhängig. Sie haben gleiche Rechte und Pflichten.

§ 2 Sitzungen

1. Der Aufsichtsrat soll in der Regel einmal im Kalendervierteljahr, er muss einmal im Kalenderhalbjahr einberufen werden. Darüber hinaus ist er einzuberufen, wenn dies von einem Aufsichtsratsmitglied oder dem Vorstand unter Angabe des Zwecks und der Gründe verlangt wird.

2. Die Sitzungen des Aufsichtsrats werden durch den Vorsitzenden, im Falle seiner Verhinderung durch dessen Stellvertreter, unter Einhaltung einer Frist von vierzehn Tagen schriftlich einberufen. Bei der Berechnung der Frist werden der Tag der Absendung der Einladung und der Tag der Sitzung nicht mitgerechnet. In dringenden Fällen kann der Vorsitzende diese Frist angemessen verkürzen und mündlich, fernmündlich, fernschriftlich oder telegrafisch einberufen. Zwischen dem Tag der Absendung der Einladung und dem Sitzungstag müssen jedoch in solchen Fällen mindestens vier Tage liegen.

3. Mit der Einberufung sind die Gegenstände der Tagesordnung mitzuteilen. Gegenstände oder Anträge, die nicht auf der Tagesordnung stehen oder den Aufsichtsratsmitgliedern nicht ordnungsgemäß mitgeteilt wurden, sind zur Beschlussfassung nur zugelassen, wenn kein in der Sitzung anwesendes Aufsichtsratsmitglied widerspricht und abwesenden Aufsichtsratsmitgliedern Gelegenheit gegeben wird, binnen einer vom Vorsitzenden anzusetzenden Frist ihre Stimme nachträglich schriftlich abzugeben. Von Mitgliedern des Aufsichtsrats unverzüglich nach der Ladung dem Aufsichtsratsvorsitzenden schriftlich genannte Gegenstände sind auf die Tagesordnung zu setzen.

§ 3 Beschlussfassung

1. Der Aufsichtsrat ist beschlussfähig, wenn zwei Drittel der Mitglieder, aus denen er insgesamt zu bestehen hat, an der Beschlussfassung teilnehmen.

2. Sind Mitglieder des Aufsichtsrats verhindert, an Sitzungen teilzunehmen, so können sie eine schriftliche Stimmabgabe durch ein anderes Mitglied des Aufsichtsrats überreichen lassen. Die Überreichung der schriftlichen Stimmabgabe gilt als Teilnahme an der Beschlussfassung.

3. Außerhalb von Sitzungen ist eine Beschlussfassung durch schriftliche, telegrafische oder fernmündliche Stimmabgabe zulässig, wenn der Vorsitzende des Aufsichtsrats aus besonderen Gründen eine solche Beschlussfassung anordnet und kein Mitglied des Aufsichtsrats diesem Verfahren innerhalb einer vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats zu bestimmenden angemessenen Frist widerspricht.

4. Beschlüsse des Aufsichtsrats bedürfen der Mehrheit der abgegebenen Stimmen, soweit nicht gesetzlich etwas anderes bestimmt ist.

5. Über die Verhandlungen und Beschlüsse des Aufsichtsrats wird eine Niederschrift angefertigt, die vom Sitzungsvorsitzenden zu unterzeichnen ist. Die über schriftlich, telegrafisch, fernschriftlich oder fernmündlich gefassten Beschlüsse anzufertigende Niederschrift hat der Vorsitzende des Aufsichtsrats zu unterzeichnen.

6. Der Vorsitzende ist ermächtigt, im Namen des Aufsichtsrats die zur Durchführung der Beschlüsse erforderlichen Erklärungen abzugeben und Erklärungen an den Aufsichtsrat in Empfang zu nehmen.

§ 4 Ausschüsse

1. Der Aufsichtsrat kann Ausschüsse bilden.

2. Die Wahl des Ausschussmitgliedes erfolgt auf die längste nach § 102 AktG zulässige Zeit. Wiederwahl ist zulässig.

3. Die für den Aufsichtsrat in der Satzung und dieser Geschäftsordnung getroffenen Regelungen gelten entsprechend für die innere Ordnung der Ausschüsse, soweit nicht nachfolgend Abweichendes bestimmt ist.

4. Die Ausschüsse sind beschlussfähig, wenn alle Mitglieder an der Beschlussfassung teilnehmen.

§ 5 Teilnahme an Sitzungen des Aufsichtsrats

1. Zu den Sitzungen des Aufsichtsrats können nach entsprechender Beschlussfassung Berater, Sachverständige und sonstige Auskunftspersonen zur Erörterung einzelner Gegenstände zugezogen werden.

2. Der Vorstand soll an allen Aufsichtsratssitzungen, zu denen er eingeladen worden ist, teilnehmen.

§ 6 Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder

Die Mitglieder des Aufsichtsrats haben über die ihnen bei ihrer Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied bekannt gewordenen Tatsachen, deren Offenbarung die Interessen der Gesellschaft beeinträchtigen könnte, Dritten gegenüber Stillschweigen zu bewahren. Diese Verpflichtung besteht auch nach Beendigung ihres Amtes.

5. Gründungsbericht

Wir, die unterzeichnenden Gründer der

Kölner Information Services-Aktiengesellschaft

in Köln, erstatten über den Hergang der Gründung den folgenden Bericht:

1. Die Satzung der Gesellschaft wurde gemäß Gründungsprotokoll vom … festgestellt (Urkunde des Notars Dr. Urkund in Köln Ur-Nr. …).

2. Als Gründer haben sich beteiligt: Frau Tüchtig, Herr Fleißig (Personalien der Gründer).

3. Das Grundkapital der Gesellschaft beträgt 50.000 EUR. Die Gründer haben die Stückaktien jeweils zu einem dem prozentualen Anteil an dem Stammkapital entsprechenden Betrag übernommen. Sie haben hierauf ausschließlich bare Einlagen in voller Höhe ihrer prozentualen Anteile an dem Stammkapital auf das Konto der Gesellschaft bei der Spar-Bank in Köln geleistet. Das Stammkapital ist damit vollständig übernommen. Diese Einlagen stehen laut Bescheinigung der Spar-Bank endgültig zur freien Verfügung des Vorstandes.

4. Die Gründer haben zu Mitgliedern des ersten Aufsichtsrats die Herren Eins, Zwei, Drei (Personalien) bestellt. Diese haben zum Vorsitzenden des Aufsichtsrates Herrn Eins, zu seinem Stellvertreter Herrn Zwei gewählt. Diese haben die Wahl angenommen.

5. Der Aufsichtsrat hat durch Beschluss vom … Herrn Sachkunde und Frau Tüchtig (Personalien) zu Vorstandsmitgliedern bestellt. Diese haben die Bestellung angenommen.

6. Bei der Gründung wurden keine Aktien für Rechnung eines Mitglieds des Aufsichtsrats übernommen. Das Vorstandsmitglied Frau Tüchtig ist zugleich Gründer und hat 25.000 Stammaktien (Stückaktien) als Namensaktien übernommen. Weder ein Mitglied des Vorstandes noch ein Mitglied des Aufsichtsrats hat sich einen besonderen Vorteil, eine Entschädigung oder Belohnung für die Gründung oder ihre Vorbereitung ausbedungen.

7. Die Gesellschaft hat die Gründungskosten in einer geschätzten Höhe von 10.000 EUR übernommen.

6. Gründungsprüfungsbericht

Wir, die unterzeichnenden Mitglieder des ersten Vorstandes und des ersten Aufsichtsrats der

Kölner Information Services-Aktiengesellschaft

in Köln, haben den Hergang der Gründung geprüft. Dabei haben uns vorgelegen:

1. die notarielle Urkunde vom … über die Gründung der Kölner Information Services-AG, Feststellung der Satzung, Übernahme der Aktien, Bestellung des ersten Aufsichtsrats und Bestellung des Abschlussprüfers (Urkunde des Notars Dr. Urkund in Köln Nr. …),

2. die Niederschrift über die Bestellung des Vorstandes durch den Aufsichtsrat vom …,

3. die Bescheinigung der Spar-Bank in Köln über die Einzahlung von 50.000 EUR auf das Konto der Gesellschaft und die Bestätigung der Bank, dass der eingezahlte Betrag endgültig zur freien Verfügung des Vorstandes steht,

4. schließlich der Gründungsbericht vom … .

Nach unseren Feststellungen entspricht der Hergang der Gründung den gesetzlichen Vorschriften. Die Angaben der Gründer über die Übernahme der Aktien, die Einlage auf das Grundkapital, Sondervorteile und Gründungsaufwand sind richtig und vollständig. Gegen den Ansatz der Gründungskosten bestehen keine Einwendungen.

7. Bericht des Gründungsprüfers (Notar)

Bericht des beurkundenen Notars Dr. Urkund in Köln über die Prüfung der Gründung der Kölner Information Services-Aktiengesellschaft in Köln.

I. Durch die Hauptversammlung der Kölner Information Services-Aktiengesellschaft vom … wurde der amtierende Notar gebeten, die nach § 33 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 33 Abs. 2 Nr. 1 AktG erforderliche Gründungsprüfung vorzunehmen.

Es lagen folgende Unterlagen vor:

– die notarielle Urkunde des amtierenden Notars, UR-Nr. …, mit der Feststellung der Satzung, Übernahme der Aktien, Bestellung des ersten Aufsichtsrates, Wahl des Vorsitzenden des Aufsichtsrates und seines Stellvertreters;

– die in vorstehender Urkunde enthaltene Quittung über die Barzahlung von 50.000 EUR durch die Gründer sowie die Bestätigung, dass dieser Betrag endgültig zur freien Verfügung des Vorstandes steht;

– der Gründungsbericht gem. § 32 AktG der Gründer vom …;

– der Beschluss des ersten Aufsichtsrates der AG über die Bestellung der Mitglieder des ersten Vorstandes vom …;

– Gründungsprüfungsbericht des Vorstandes und des Aufsichtsrates vom ….

II. Die Gründung der Kölner Information Services-Aktiengesellschaft ist mit notarieller Urkunde vom … des amtierenden Notars zur UR-Nr. … erfolgt.

Das Grundkapital beträgt 50.000 EUR es ist eingeteilt in 50.000 Stückaktien, wovon 25.000 als Stammaktien und weitere 25.000 als stimmrechtslose Vorzugsaktien ausgegeben werden. Alle Aktien sind Namensaktien.

Als Gründer sind beteiligt Frau Tüchtig und Herr Fleißig. Die Gründer haben alle Aktien übernommen.

Zum ersten Aufsichtsrat wurden die Herren Eins, Zwei, Drei gewählt, die ihre Wahl annahmen. Aus ihrer Mitte wählten sie anschließend Herrn Eins zum Vorsitzenden des Aufsichtsrates.

Der Aufsichtsrat hat sodann Herrn Sachkunde und Frau Tüchtig zu Vorstandsamitgliedern bestellt, welche die Bestellung jeweils für sich annahmen.

Der Gründer Frau Tüchtig wurde zum Vorstandsmitglied bestellt.

Weder ein Mitglied des Vorstandes noch ein Mitglied des Aufsichtsrates hat sich einen besonderen Vorteil, eine Entschädigung oder Belohnung für die Gründung oder ihre Vorbereitung ausbedungen. Gründungsaufwand ist nicht zu Lasten der Gesellschaft erstattet worden. Sondervorteile zugunsten eines Aktionärs, der Vorstandsmitglieder oder Aufsichtsratsmitglieder sind nicht eingeräumt worden.

Die Angaben der Gründer der AG, der Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrates über die Übernahme der Aktien, über die Einlagen auf das Grundkapital und über die Festsetzungen nach §§ 26, 27 AktG sind nach meinen Feststellungen richtig und vollständig.

Bestätigungsvermerk

Nach pflichtgemäßer Prüfung gem. §§ 33 ff. AktG bestätigt der amtierende Notar, dass die Angaben der Gründer über die Übernahme der Aktien, über die Einlagen auf das Grundkapital und über die Festsetzung nach §§ 26 und 27 AktG richtig und vollständig sind.

Köln, den

Dr. Urkund

Notar

8. Anmeldung der AG

An das Amtsgericht Köln

Registergericht

Reichenspergerplatz 1

50670 Köln

Wir, die unterzeichnenden Gründer, Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats, melden die

Kölner Information Services-Aktiengesellschaft

mit dem Sitz in Köln zur Eintragung in das Handelsregister an.

Kölner Information Services-Aktiengesellschaft

mit dem Sitz in Köln zur Eintragung in das Handelsregister an.

1. Gründer der Gesellschaft sind …
(Personalien).

(Personalien).

2. Mitglieder des Aufsichtsrates sind …
(Personalien).

(Personalien).

3. Mitglieder des Vorstandes sind …
(Personalien).

(Personalien).

Das Grundkapital der Gesellschaft beträgt 50.000 EUR und ist eingeteilt in 50.000 Stückaktien, wovon 25.000 als Stammaktien und weitere 25.000 als stimmrechtslose Vorzugsaktien ausgegeben werden. Alle Aktien sind Namensaktien.

Jede Aktie wurde dem verhältnismäßigen Anteil am Grundkapital entsprechend gegen Bareinlage ausgegeben. Auf jede Aktie ist der dem Verhältnis am Grundkapital entsprechende Betrag in voller Höhe auf das Konto der Gesellschaft bei der Spar-Bank eingezahlt. Der Gesamtbetrag von 50.000 EUR steht abzüglich der bei der Gründung angefallenen Gebühren, die bezahlt werden, endgültig zur freien Verfügung des Vorstandes.

Ist nur ein Vorstand bestellt, so vertritt dieser die Gesellschaft allein. Besteht der Vorstand aus mehreren Personen, so wird die Gesellschaft von zwei Vorstandsmitgliedern vertreten. Der Aufsichtsrat kann jedem Vorstandsmitglied die Befugnis zur Alleinvertretung erteilen.

Die bestellten Vorstandsmitglieder Sachkunde und Vertrieb vertreten die Gesellschaft gemeinschaftlich. Sie zeichnen ihre Unterschriften wie folgt:

(Zeichnung der Unterschriften)

Die Vorstandsmitglieder wurden vom Notar über ihre unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht belehrt. Sie versichern, dass ihrer Bestellung keine gesetzlichen Hindernisse entgegenstehen, dass sie also weder wegen eines Konkursdelikts vorbestraft sind, noch dass gegen sie ein Berufs- oder Gewerbeverbot eines Gerichts oder einer Behörde besteht.

(Beglaubigungsvermerk)

Die bestellten Vorstandsmitglieder Sachkunde und Tüchtig vertreten die Gesellschaft gemeinschaftlich.

(Beglaubigungsvermerk)

III. Gesellschaftsrechtliche Kommentierung der Satzung

1. § 1 – Firma, Sitz, Geschäftsjahr

Gemäß § 23 Abs. 3 Nr. 1 AktG muss die Satzung die Firma und den Sitz der Gesellschaft bestimmen. Die konkreten Anforderungen an die Firma ergeben sich aus § 4 AktG. Zulässig sind dabei sowohl Personenfirmen (z. B. der Name des Gründungsaktionärs), Sachfirmen (etwa in Anlehnung an den Gesellschaftszweck) oder Fantasiefirmen, wenn diese in gleicher Art und Weise wie Personen- oder Sachfirmen eine namensmäßige Individualisierung ermöglichen.¹ Ergänzend bestimmt § 4 AktG, dass die Bezeichnung „Aktiengesellschaft“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung in der Firma enthalten sein muss.

Die Bestimmung des Sitzes und dessen Aufnahme in die Satzung ergibt sich aus § 5 AktG. Der Sitz dient der Individualisierung der Aktiengesellschaft. Die Hauptbedeutung liegt im Verfahrensrecht. Der Sitz bestimmt die örtliche Zuständigkeit in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit und für die streitige Gerichtsbarkeit. Ausschlaggebend ist dafür der Sitz, der in der Satzung bestimmt wird.

Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass auch das AktG selbst beispielsweise in § 121 Abs. 5 Satz 1 AktG an den Sitz der Gesellschaft anknüpft.

Gemäß § 5 AktG ist Sitz der Gesellschaft der Ort im Inland, den die Satzung bestimmt.

Die Gesellschaft kann einen Verwaltungssitz haben, der nicht notwendig mit dem Satzungssitz übereinstimmt. Dadurch können deutsche Gesellschaften ihre Geschäftstätigkeit auch ausschließlich im Rahmen einer (Zweig-)Niederlassung, die alle Geschäftsaktivitäten erfasst, außerhalb des deutschen Hoheitsgebiets entfalten. Es ist aber eine Geschäftsanschrift im Inland im Register einzutragen und aufrechtzuerhalten, §§ 37 Abs. 3 Nr. 1, 39 Abs. 1 Satz 1 AktG.

Der gänzliche Wegzug einer deutschen Kapitalgesellschaft aus Deutschland ist allerdings nicht möglich.

Der EuGH hat in dem Verfahren „Cartesio“² über den Wegzug einer ungarischen Personengesellschaft nach Italien entschieden, dass die Mitgliedstaaten das Recht haben, den Wegzug eigener Gesellschaften unter Beibehaltung der ursprünglichen Rechtsform zu verhindern, auch wenn sie den Zuzug von Gesellschaften aus anderen Mitgliedstaaten zu akzeptieren haben.³

Aus Vereinfachungsgründen ist das Geschäftsjahr regelmäßig das Kalenderjahr. Im Jahr der Gründung wird häufig vereinbart, dass das erste Geschäftsjahr als Rumpfgeschäftsjahr geführt wird. Im Hinblick auf die Vorschriften der Rechnungslegung des HGB ist die Bestimmung des Geschäftsjahres in das Kalenderjahr sinnvoll.

Gemäß § 23 Abs. 3 Nr. 1 AktG muss die Satzung die Firma und den Sitz der Gesellschaft bestimmen. Die konkreten Anforderungen an die Firma ergeben sich aus § 4 AktG. Zulässig sind dabei sowohl Personenfirmen (z. B. der Name des Gründungsaktionärs), Sachfirmen (etwa in Anlehnung an den Gesellschaftszweck) oder Fantasiefirmen, wenn diese in gleicher Art und Weise wie Personen- oder Sachfirmen eine namensmäßige Individualisierung ermöglichen.1 Ergänzend bestimmt § 4 AktG, dass die Bezeichnung „Aktiengesellschaft“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung in der Firma enthalten sein muss.

Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass auch das AktG selbst beispielsweise in § 121 Abs. 5 Satz 1 AktG an den Sitz der Gesellschaft anknüpft.

Gemäß § 5 Abs. 2 AktG ergibt sich ein Wahlrecht der Aktiengesellschaft, wo sie ihren Sitz begründen möchte. Der Sitz kann dort liegen, wo die Gesellschaft einen Betrieb hat, wo sich die Geschäftsleitung befindet oder wo die Verwaltung geführt wird. Ausnahmsweise kann der Gesellschaftssitz auch an einem anderen Ort liegen. Erforderlich ist hierfür jedoch ein schutzwürdiges Interesse.

Aus dem Eintragungserfordernis der §§ 36 und 41 AktG ergibt sich, dass der Sitz im Inland liegen muss, weil sonst das Registerverfahren mangels Zuständigkeit nicht stattfinden könnte.

Ein Doppelsitz ist dann möglich, wenn die Satzung der Aktiengesellschaft zwei verschiedene Orte als Gesellschaftssitz bestimmt. Dieses kann sich bei grenzüberschreitenden Unternehmen ergeben. Hinzuweisen ist darauf, dass auch durch die Verschmelzungen von zwei Gesellschaften ein Grund gegeben sein kann, einen Doppelsitz zuzulassen.

Grundsätzlich ist auch eine Sitzverlegung möglich. Die Grenzen finden sich jedoch dann, wenn eine Sitzverlegung in das Ausland durch Beschluss der Hauptversammlung vorgenommen wird. Dies wird von der (noch) herrschenden Meinung regelmäßig als ein zur Liquidation führender Auflösungsbeschluss gemäß § 262 Abs. 1 Nr. 2 AktG angesehen. In gleicher Weise wird gemäß §§ 11 Abs. 1, 12 KStG der Beschluss über die Sitzverlegung in das Ausland als Auflösungsbeschluss gewertet. Diese herrschende Meinung wird in der Literatur zu Recht kritisiert.2 Insbesondere die Situation, dass nach der neueren EuGH-Rechtsprechung ein Zuzug von Gesellschaften, nicht aber der Wegzug von Gesellschaften möglich sein soll, wird als unhaltbar angesehen.

2. § 2 – Gegenstand des Unternehmens

Gemäß § 23 Abs. 3 Nr. 2 AktG muss in der Satzung der Gegenstand des Unternehmens angegeben sein. Eine Individualisierung des Gegenstandes des Unternehmens muss derart durchgeführt worden sein, dass der Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit für außenstehende Dritte erkennbar wird. Es ist anzugeben, ob Produkte erzeugt, bearbeitet oder gehandelt werden und diese sind ihrer Art nach zu bezeichnen. Bei Dienstleistungsunternehmen ist die Tätigkeit anzugeben. Sofern mehrere Unternehmensgegenstände vorhanden sind, so sind diese sämtlich anzugeben. Die Angabe bezweckt, die Grenze der Geschäftsführungsbefugnis des Vorstandes (vgl. § 82 Abs. 2 AktG) zu bestimmen und außenstehende Dritte über den Tätigkeitsbereich der Aktiengesellschaft zu informieren. Bei der Wahl des Unternehmensgegenstandes sind die Bestimmungen der gesetzlichen Verbote (§§ 134, 138 BGB) zu beachten.

Darüber hinaus ist festzustellen, dass der Aktiengesellschaft eine Reihe von Tätigkeiten offenstehen, die anderen Rechtsträgern verschlossen sind. Gemäß § 2 Abs. 1 Bausparkassengesetz, § 2 Abs. 1 Unternehmensbeteiligungsgesellschaften-gesetz, § 2 Abs. 2 Hypothekenbankengesetz, § 2 Abs. 1 Schiffsbankengesetz und § 7 Abs. 2 Versicherungsunternehmensgesetz sind die dort genannten Tätigkeiten ausschließlich der Aktiengesellschaft vorbehalten.

Das Recht der freien Berufe, ihre Tätigkeit in Form der Aktiengesellschaft auszuüben, ist noch nicht abschließend geregelt. Für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer ist dieses gesetzlich normiert, während es für Rechtsanwaltsgesellschaften noch nicht gesetzlich geregelt ist. Die Rechtsprechung hat die Rechtsanwalts-AG auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage als zulässig erachtet3 und sich dabei auf die überwiegende Auffassung im neueren Schrifttum gestützt.

In § 2 Abs. 2 der Satzung ist ausgedrückt, dass dem Vorstand eine über den unmittelbaren Gesellschaftszweck hinaus gehende Betätigung erlaubt ist. Die Freiheit, Niederlassungen zu bilden, hat auch nur wiederholenden Charakter. Ausdrücklich ist die Möglichkeit vorgesehen, dass die Aktiengesellschaft sich an weiteren Unternehmen beteiligen darf. Eine derartige „Konzernbildungsklausel“ ist notwendig, da ohne eine entsprechende Klausel in der Satzung der Aktiengesellschaft dem Vorstand die näher beschriebenen Maßnahmen nicht ausdrücklich gestattet sind.

Darüber hinaus ist festzustellen, dass der Aktiengesellschaft eine Reihe von Tätigkeiten offen stehen, die anderen Rechtsträgern verschlossen sind. Gemäß § 2 Abs. 1 Bausparkassengesetz, § 2 Abs. 1 Unternehmensbeteiligungsgesellschaften-gesetz, § 2 Abs. 2 Hypothekenbankengesetz, § 2 Abs. 1 Schiffsbankengesetz und § 7 Abs. 2 Versicherungsunternehmensgesetz sind die dort genannten Tätigkeiten ausschließlich der Aktiengesellschaft vorbehalten.

Das Recht der freien Berufe, ihre Tätigkeit in Form der Aktiengesellschaft auszuüben, ist noch nicht abschließend geregelt. Für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer ist dieses gesetzlich normiert, während es für Rechtsanwaltsgesellschaften noch nicht gesetzlich geregelt ist. Die Rechtsprechung hat die Rechtsanwalts-AG auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage als zulässig erachtet⁴ und sich dabei auf die überwiegende Auffassung im Schrifttum gestützt. Nach der Mitgliederstatistik der Bundesrechtsanwaltskammer (Stand 1.1.2021) sind im Bundesgebiet insgesamt 27 Rechtsanwalts-Aktiengesellschaften zugelassen.

In § 2 Abs. 2 der Mustersatzung ist ausgedrückt, dass dem Vorstand eine über den unmittelbaren Gesellschaftszweck hinaus gehende Betätigung erlaubt ist. Die Freiheit, Niederlassungen zu bilden, hat lediglich wiederholenden Charakter. Ausdrücklich ist die Möglichkeit vorgesehen, dass die Aktiengesellschaft sich an weiteren Unternehmen beteiligen darf. Eine derartige „Konzernbildungsklausel“ ist notwendig, da ohne eine entsprechende Klausel in der Satzung der Aktiengesellschaft dem Vorstand die näher beschriebenen Maßnahmen nicht ausdrücklich gestattet sind.

Unbestritten ist die Möglichkeit, dass die Satzung grundsätzlich eine Konzernbildungsklausel enthalten darf. Die Frage, ob trotz gegebener Klausel noch ein zusätzlicher gesonderter Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung notwendig ist, sofern eine geplante Maßnahme eine bestimmte Dimension im Verhältnis zur Aktiengesellschaft überschreitet, ist jedoch noch nicht ausdiskutiert.⁵ Daher ist die Verwendung einer solchen Formulierung noch nicht Garant dafür, dass die konzernrechtliche Bindung ohne weiteres möglich ist.

3. § 3 – Grundkapital

Die Höhe des Grundkapitals ist gemäß § 23 Abs. 3 Nr. 3 AktG in der Satzung zu nennen. Dabei muss der Mindestnennbetrag des Grundkapitals gemäß § 7 AktG 50.000 EUR betragen. Gemäß § 6 AktG muss das Grundkapital auf einen Nennbetrag in Euro lauten. Gem. § 8 Abs. 1 AktG können die Aktien als Nennbetragsaktien oder als Stückaktien begründet werden. Nennbetragsaktien müssen auf mindestens einen Euro lauten, höhere Aktienbeträge müssen auf volle Euro lauten, § 8 Abs. 2 Satz 1 und 4 AktG. Stückaktien sind am Grundkapital der Gesellschaft in gleichem Umfang beteiligt, ohne dass sie auf einen Nennbetrag lauten. Der auf die einzelne Stückaktie entfallende anteilige Betrag des Grundkapitals darf einen Euro nicht unterschreiten, § 8 Abs. 3 Satz 1 bis 3 AktG. Verstöße gegen diese Vorschriften können gem. § 8 Abs. 2 Satz 3 und Abs. 3 Satz 4 AktG Schadensersatzansprüche der Inhaber gegenüber den Ausgebern auslösen.

a) Inhaberaktie/Namensaktie

Gemäß § 10 Abs. 1 AktG können die Aktien auf den Inhaber oder auf Namen lauten. Dabei ist auch eine Bestimmung der Satzung möglich, wonach ein Teil der Aktien auf den Inhaber und ein Teil der Aktien auf den Namen lautet. Welche Aktienart gewählt wird, ist eine Frage der verfolgten Zielsetzung. Bei der Einrichtung von Aktiengesellschaften, die nicht an den großen börsennotierten Aktiengesellschaften orientiert sind, kann es zweckmäßig sein, ausschließlich Namensaktien auszugeben. Die Namensaktie bietet den Vorteil, dass der Gesellschaft die Namen der Aktionäre aus dem nach § 67 Abs. 1 AktG zu führenden Aktienregister bekannt sind.

Um der Kleinen Aktiengesellschaft die eingeführten Erleichterungen bei der Einberufung der Hauptversammlung einzuräumen, ist es notwendig, dass statt der Einberufung mit hohem Formalismus die Möglichkeit erhalten bleibt, die Aktionäre namentlich einzuladen (vgl. § 121 Abs. 4 Satz 2 AktG). Dieses Kriterium kann lediglich dann gewährleistet sein, wenn Namensaktien ausgegeben werden. Es wird sich daher für die Kleine Aktiengesellschaft regelmäßig empfehlen, ausschließlich Namensaktien auszugeben.

b) Vinkulierte Namensaktie

Die Vinkulierung von Namensaktien wird dadurch erreicht, dass die Übertragung der Namensaktie an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden ist. Eine derartige Maßnahme wird regelmäßig durchgeführt, um bei kleineren Gesellschaften den Kreis der Mitglieder zu steuern und zu kontrollieren. Eine Vinkulierung kann jedoch nur wirksam durch ausdrückliche Festlegung in der Satzung erfolgen. Diese Bestimmung muss auch die gemäß § 68 Abs. 2 AktG notwendige Aussage treffen, wer innerhalb der Gesellschaft die Zustimmung zu erteilen hat. Es ist durch Satzung möglich, diese Zustimmung auf die Hauptversammlung zu übertragen.

Auch hier ist wieder ein hoher Gestaltungsspielraum möglich. Die Vinkulierung muss nicht in jedem Fall gegeben werden, sie ist beispielsweise verzichtbar, wenn die Satzung vorsieht, dass die Übertragung an bereits bestehende Mitglieder eine Zustimmung nicht erforderlich macht. Dieses wird insbesondere dann akzeptiert werden können, wenn der Kreis der Aktionäre aus einer Familie zu entnehmen ist.

Aktien sind frei vererblich, diese Vererblichkeit kann nicht durch die Satzung eingeschränkt werden, weder für Inhaber- noch für Namensaktien. Die Verfügung über Inhaberaktien kann grundsätzlich nicht eingeschränkt werden. Die Vinkulierung von Namensaktien ist nur bei rechtsgeschäftlichen Verfügungen über Aktien anwendbar,⁶ nicht bei einem Erwerb von Todes wegen. Es kann aber eine gewisse Steuerung durch die Satzung erfolgen, indem für den Tod eines Aktionärs die Einziehung der Aktien erlaubt wird. Eine solche Einziehung geht allerdings immer mit einer Kapitalherabsetzung einher und ist daher sehr aufwändig und umständlich. Die Einziehung ist zudem nur dann praktikabel, wenn alle Einlagen vollständig erbracht sind und die AG eine Gewinnrücklage mit entsprechender Zweckbestimmung gebildet hat. Zu beachten ist auch, dass die Erben des Aktionärs, deren Aktien eingezogen werden, eine Abfindung beanspruchen können, die sich idR am „wahren Wert“ der Aktien zu orientieren hat. Hier ist also ggfls. eine (kostenträchtige) Bewertung der Aktien bzw. des Unternehmens erforderlich. Wird eine zu geringe oder keine Abfindung gewährt, kann dies das Finanzamt auf den Plan rufen, denn es wird in dieser unentgeltlichen Einziehung in aller Regel eine steuerpflichtige Zuwendung an die übrigen Aktionäre liegen.

Die Form und Inhalt der Aktienurkunden werden durch den Vorstand festgelegt. Eine Kopplung dieser Entscheidung an den Aufsichtsrat ist nicht zwingend notwendig.

In § 3 Absatz 3 der Mustersatzung ist von der Möglichkeit des § 10 Abs. 5 AktG Gebrauch gemacht worden. Die bisher übliche Einzelverbriefung ist hier ausgeschlossen worden, sofern nicht der Aktionär selbst die Kosten trägt. Der gesetzliche Anspruch auf Verbriefung der Aktie überhaupt bleibt dadurch bestehen, dass der Anspruch auf eine Globalaktie erhalten bleibt.

c) Aktiengattung

§ 11 AktG bestimmt, dass Aktien verschiedene Rechte gewähren können, wobei Aktien mit gleichen Rechten eine Gattung bilden. Gebräuchlich ist die Unterscheidung zwischen Stammaktien und Vorzugsaktien. Stammaktien sind der Regelfall der Aktien, während die Vorzugsaktie verschiedene Rechte gewähren kann. Die verschiedenen Rechte, die gewährt werden können, unterscheiden sich in Verwaltungsrechte, Vermögensrechte, Gläubigerrechte und sonstige Sonderrechte. Zu den Verwaltungsrechten gehören die Stimmrechte gemäß §§ 12 Abs. 1 und 133 ff. AktG. Diese Verknüpfung von verschiedenen Rechten zu den Aktien werden als Mittel der Steuerung der Mitbestimmung in Aktiengesellschaften eingesetzt.

So besteht oftmals der Wille, die faktische Führungsmacht in Händen zu behalten, aber dennoch Fremdkapital aufzunehmen. Ein übliches Modell ist, dass die ursprünglichen Aktionäre 37,5% der Stammaktien behalten und die restlichen 62,5% in der Form ausgeben, dass 50% als Vorzugsaktien ohne Stimmrecht und weitere 12,5% als Stammaktien ausgegeben werden. Da bei der Berechnung der zur Beschlussfassung erforderlichen Kapitalmehrheit die Summe der Nennbeträge der stimmrechtslosen Vorzugsaktien abzuziehen ist, haben die ursprünglichen Aktionäre weiterhin die Möglichkeit der satzungsverändernden Mehrheit, obwohl tatsächlich in Höhe von 62,5% neues Eigenkapital in die Gesellschaft aufgenommen wurde.

Die stimmrechtslosen Aktien erhalten ihre Attraktivität dadurch, dass sie mit Vermögensrechten verbunden werden. Dieses ist nicht nur das gem. § 139 AktG zwingende Dividendenvorzugsrecht, sondern oftmals auch das Recht zum Bezug junger Aktien gemäß § 186 AktG. Dabei ist es nicht unmöglich, diese verschiedenen Vermögensrechte in verschiedenen Staffelungen zusammenzufassen.

4. § 4 – Vorstand

Der Vorstand kann aus einer Person bestehen. Handelt es sich um eine Gesellschaft mit einem Grundkapital von 3 Mio. Euro, bestimmt § 76 Abs. 2 Satz 2 AktG, dass der Vorstand aus mindestens zwei Personen zu bilden ist, wenn nicht die Satzung bestimmt, dass er aus einer Person besteht. Die Satzung muss die Zahl der Mitglieder des Vorstandes oder die Regeln, nach der sich diese Zahl ergibt, gemäß § 23 Abs. 3 Nr. 6 AktG enthalten. Es genügt die Festlegung der konkreten Zahl. Die gewählte Formulierung macht es möglich, die Zahl der Vorstandsmitglieder ohne Satzungsänderung zu variieren. Die Satzung kann nach herrschender Ansicht die Bestellung eines Vorstandsvorsitzenden weder vorschreiben noch verbieten, in der Mustersatzung wird eine solche Maßnahme vorgeschlagen.

Gemäß § 76 Abs. 1 AktG wird dem Vorstand als Geschäftsführungsorgan die eigenverantwortliche Leitung der Gesellschaft zugewiesen. Gemäß § 77 Abs. 1 AktG wird ihm die Geschäftsführung übertragen. Geschäftsführung wird verstanden als jede tatsächliche oder rechtsgeschäftliche Tätigkeit für die Aktiengesellschaft, während die Leitung eine Führungsfunktion des Vorstandes und damit einen ausgehobenen Teilbereich der Geschäftsführung darstellt.

Gemäß § 84 Abs. 1 Satz 1 AktG werden die Mitglieder des Vorstands durch den Aufsichtsrat bestellt und abberufen. Die Vorstandsmitglieder können vom Aufsichtsrat auf höchstens fünf Jahre bestellt werden; Verlängerungen der Amtszeit um jeweils höchstens fünf Jahre sind zulässig.

Eine Besonderheit ist, dass eine Reihe von Kompetenzen und Kontrollmechanismen durch eine Geschäftsordnung des Vorstandes außerhalb der Satzung geregelt werden können. Mit einer derartigen Möglichkeit kann die faktische Kräfteverlagerung innerhalb der Aktiengesellschaft ganz stark beim Vorstand bleiben, es kann jedoch auch eine Möglichkeit geschaffen werden, dass der Aufsichtsrat über diese Geschäftsordnung mit einer sehr hohen Machtbefugnis ausgestattet wird. In der Mustersatzung wird die Bildung einer derartigen Geschäftsordnung vorgeschlagen. Dadurch, dass der Aufsichtsrat die Geschäftsordnung des Vorstandes selbst bestimmt und darin auch gem. § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG die zustimmungspflichtigen Geschäfte festlegt, ist die Machtstruktur zumindest bei der ersten Geschäftsordnungsgebung bei dem Aufsichtsrat geblieben. Sollen die zustimmungspflichtigen Geschäfte in der Satzung selbst geregelt werden, so wäre für jede Änderung / Ergänzung eine Satzungsänderung erforderlich.

Der stellvertretende Vorstand ist vollwertiges Mitglied des Organs Vorstand mit allen Rechten und Pflichten, § 94 AktG. Trotz der vermeintlich zurücksetzenden Wirkung der Bezeichnung wird in großen Gesellschaften oftmals davon Gebrauch gemacht.

Die Vergütung des Vorstands einer Aktiengesellschaft muss in einem angemessenen Verhältnis auch zu den Leistungen des Vorstands stehen und darf die (branchen- oder landes-) übliche Vergütung nicht ohne besondere Gründe übersteigen; dies gilt auch für Ruhegehalt, Hinterbliebenenbezüge und Leistungen verwandter Art (§ 87 Abs. 1 Satz 1 und 4 AktG). Aktienoptionen können künftig frühestens vier Jahre nach Einräumung der Option ausgeübt werden. Variable Vergütungsbestandteile sollen eine mehrjährige Bemessungsgrundlage haben; für außerordentliche Entwicklungen soll der Aufsichtsrat eine Begrenzungsmöglichkeit vereinbaren (§ 87 Abs. 1 Satz 3 AktG). Der Aufsichtsrat hat die Möglichkeit, die Vergütung bei einer Verschlechterung der Lage des Unternehmens nachträglich zu reduzieren (§ 87 Abs. 2 Satz 1 und 2 AktG). Die Herabsetzung von Ruhegehältern ist auf die ersten drei Jahre nach dem Ausscheiden des betroffenen Vorstandsmitglieds aus der Gesellschaft befristet (§ 87 Abs. 2 Satz 2 Akt). Eine die Herabsetzung ermöglichende Verschlechterung soll zum Beispiel vorliegen, wenn die Gesellschaft Entlassungen vornehmen muss und keine Gewinne mehr ausschütten kann und die Weiterzahlung der Vergütung für die Gesellschaft „unbillig“ wäre. Eine Insolvenz soll dafür nicht erforderlich sein,⁷ ist aber in jedem Fall ausreichend für eine Herabsetzung der Vorstandsvergütung.⁸ Das Recht zur Herabsetzung der Vorstandsvergütung nach § 87 Abs. 2 Satz 1 AktG ist ein einseitiges Gestaltungsrecht der AG, ausgeübt durch den Aufsichtsrat als Vertreter der AG gegenüber dem Vorstand. Die Weiterzahlung der Bezüge im Falle einer Insolvenz der Gesellschaft ist unbillig, wenn der Vorstand pflichtwidrig gehandelt hat oder ihm zwar kein pflichtwidriges Verhalten vorzuwerfen ist, die Verschlechterung der Lage der Gesellschaft jedoch in die Zeit seiner Vorstandsverantwortung fällt und ihm zurechenbar ist. Die Herabsetzung der Bezüge muss mindestens auf einen Betrag erfolgen, dessen Gewährung angesichts der Verschlechterung der Lage der Gesellschaft nicht mehr als unbillig angesehen werden kann. Nicht erlaubt ist eine Herabsetzung, die weiter geht, als es die Billigkeit angesichts der Verschlechterung der Lage der Gesellschaft erfordert.⁹

Wird für den Vorstand eine Directors`& Officers` Liability Insurance (D & O-Versicherung) abgeschlossen, muss ein Selbstbehalt von mindestens 10 % der Schadenssumme bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitgliedes vereinbart werden (§ 93 Abs. 2 Satz 3 AktG).

5. § 5 – Vertretung

Dem Vorstand obliegt gemäß § 78 Abs. 1 AktG die Vertretung der Gesellschaft. Gemäß § 78 Abs. 2 AktG greift das Prinzip der Gesamtvertretung. Soweit ein Vorstandsmitglied eine vertragliche Verpflichtung eingeht, hängt die Wirksamkeit von der Genehmigung durch die weiteren Vorstandsmitglieder ab. Die Regelungen der Vertretungsbefugnis sind jedoch dispositiv. In der Mustersatzung ist vorgeschlagen, dass der Aufsichtsrat davon nach eigenen Voraussetzungen Gebrauch machen und einzelnen Vorstandsmitgliedern eine Alleinvertretungsbefugnis erteilen kann.

6. § 6 – Aufsichtsrat, Geschäftsordnung

Die zentrale Aufgabe des Aufsichtsrats ist gemäß § 111 Abs. 1 AktG die Überwachung des Vorstandes. Dazu kann er gemäß § 111 Abs. 2 AktG jederzeit die Geschäftsunterlagen einsehen und prüfen. Daneben ist auch die Rolle als Berater des Vorstandes gegeben. Der Aufsichtsrat übt die Personalhoheit dadurch aus, dass er den Vorstand bestellt und mit diesem den Anstellungsvertrag durchführt. Der Aufsichtsrat kann allerdings die Aufgaben der Geschäftsführung nicht selbst wahrnehmen, § 111 Abs. 4 Satz 1 AktG. Dennoch gibt es die Möglichkeit über § 111 Abs. 4 Satz 4 AktG, die Geschäftsführung in der Form an den Aufsichtsrat zu koppeln, dass der Vorstand schon bei geringfügigen Entscheidungen die Zustimmung des Aufsichtsrats einholen muss.

Der Aufsichtsrat besteht gemäß § 95 AktG aus mindestens drei Mitgliedern, kann jedoch eine größere Zahl haben, die sich durch drei teilen lassen muss, wenn dies zur Erfüllung mitbestimmungsrechtlicher Vorgaben erforderlich ist. Die Satzung kann bestimmten Aktionären bzw. den Inhabern von vinkulierten Namensaktien gemäß § 101 Abs. 2 AktG das Recht einräumen, Mitglieder des Aufsichtsrats zu bestimmen. Dabei kommt eine solche Entsendung nur für ein Drittel der Aufsichtsratsmitglieder in Betracht. Die übrigen Mitglieder werden von der Hauptversammlung gewählt. Die Wahl erfolgt auf fünf Jahre, eine Wiederwahl ist zulässig.

Die persönlichen Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder sind in § 100 AktG näher dargelegt. Es kommt nur eine natürliche und unbeschränkt geschäftsfähige Person in Betracht. Gem. § 105 Abs. 1 AktG ist die Position als Aufsichtsrat nicht kompatibel mit der des Vorstandes, eines Prokuristen oder eines Handlungsbevollmächtigten der Gesellschaft.

Der Aufsichtsrat ist berechtigt, Ausschüsse zu besetzen, die Teilaufgaben des Aufsichtsrats wahrnehmen. Bei der Amtsausübung sind die Aufsichtsratmitglieder weisungsfrei, können sich jedoch nicht vertreten lassen.

Die Mitglieder des Aufsichtsrats haften bei der Erfüllung der Pflichten im Rahmen der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters. In den letzten Jahren ist die Frage der Haftung von Aufsichtsräten für eigene Fehlentscheidungen sowie Fehlentscheidungen des Vorstandes ins Interesse der Öffentlichkeit geraten. Mit der vielbeachteten ARAG-Entscheidung des BGH,¹⁰ in der der Pflichtenkreis von Aufsichtsräten bei der Verfolgung von Schadensersatzansprüchen gegen den Vorstand maßgeblich präzisiert wurde, hat eine Entwicklung begonnen, die die Bedeutung des Aufsichtsrats und seiner Kontrollfunktion immer mehr Gewicht beimisst und damit auch das Haftungspotential vergrößert. So hat der Aufsichtsrat in eigener Verantwortung eine sorgfältige Prognose der tatsächlichen und rechtlichen Situation hinsichtlich des Bestehens und der Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen gegen Vorstände vorzunehmen, wenn er sich nicht selbst in die Haftung bringen will. Die Entwicklung in der Rechtsprechung zur Frage der Verantwortlichkeit der Aufsichtsräte ist nicht abgeschlossen und auch im Rahmen der Corporate Governance, also der „guten Unternehmensführung“, kommt dem Aufsichtsrat eine wesentliche Rolle zu.

Die Dauer der Amtszeit des Aufsichtsrats bestimmt sich nach § 102 AktG. Die Berechtigung, das Amt niederzulegen, ist nicht bestritten. Dieses kann bei wichtigem Grund jederzeit erfolgen und ist im Übrigen auch zulässig. Es bestehen Zweifel, wem gegenüber die Willenserklärung über die Amtsniederlegung abzugeben ist, wenn nichts in der Satzung bestimmt ist. Nach herrschender Meinung ist die Amtsniederlegung an die AG, vertreten durch den Vorstand, zu richten, die Erklärung gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden wird als nicht ausreichend angesehen.¹¹ Der BGH hat allerdings entschieden, dass auch die an den Aufsichtsratsvorsitzenden adressierte Amtsniederlegungserklärung wirksam sei, wenn sie dem richtigen Empfänger (Vorstand) tatsächlich zugegangen und mit der Weiterleitung an den Vorstand auch zu rechnen gewesen sei.¹² Konkurrierend kann auch die Hauptversammlung als Adressat in Betracht kommen, wenn sie das betreffende Aufsichtsratsmitglied als Wahlorgan bestellt hat. Um Unsicherheiten zu vermeiden, bestimmt die Mustersatzung den Adressaten und die Form.

Hinsichtlich der tatsächlichen Machtverteilung in der Gesellschaft kommt es darauf an, welche Kompetenzen der Aufsichtsrat hat und sich vorbehalten kann. Dieses kann außerhalb der Satzung in einer Geschäftsordnung festgelegt werden. § 82 Abs. 2 AktG erwähnt eine solche und daher ist von deren Zulässigkeit auszugehen. Eine Änderung dieser Geschäftsordnung ist mit einfacher Mehrheit jederzeit und ohne Aufsehen möglich, da es sich nicht um eine Satzungsänderung handelt. Die Regelungen des § 107 Abs. 1 Satz 1 AktG (Wahl eines Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters) und des § 108 Abs. 2 Satz 1 AktG (gesetzliche bzw. satzungsmäßige Regelungen zur Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats) können aber durch eine derartige Geschäftsordnung nicht verändert werden.

7. § 7 – Vorsitzender des Aufsichtsrats

Der Aufsichtsratsvorsitzende und sein Stellvertreter sind gemäß § 107 Abs. 1 AktG zwingende Elemente der Aktiengesellschaft. Die Wahl erfolgt aus der Mitte des Aufsichtsrats nach näherer Bestimmung durch die Satzung.

Grundsätzlich reicht die einfache Mehrheit, die Satzung kann anderweitiges bestimmen. Der Gewählte ist für die Dauer seiner Mitgliedschaft in das Amt gewählt, kann aber regelmäßig mit der gleichen Mehrheit abberufen werden.

Die Aufgaben des Aufsichtsratsvorsitzenden sind im Gesetz an verschiedenen Stellen abgelegt. Diese betreffen die Leitung des Aufsichtsrats, die Repräsentation des Aufsichtsrates und die Mitwirkungen bei der Anmeldung zum Handelsregister.

Die Aufgaben des Vertreters gleichen denen des Vorsitzenden und sind gemäß § 107 Abs. 1 Satz 3 AktG wahrzunehmen, soweit Letzterer verhindert ist.

8. § 8 – Einberufung des Aufsichtsrats und Beschlussfassung

Die Einberufung und die Beschlussfassung des Aufsichtsrats sind in §§ 108, 110 AktG geregelt. Da die Mustersatzung darauf verzichtet, Ladungszeiten und -formen zu nennen, muss die Einberufung in angemessener Zeit vorhergehen. Dabei kann im Regelfall davon ausgegangen werden, dass eine Ladungszeit von vierzehn Tagen ausreichend ist. In bestimmten Fällen kann sich diese verkürzen. Mit der Ladung ist die Tagesordnung bekannt zu geben. Beschlussfähig ist der Aufsichtsrat, wenn mindestens drei Mitglieder anwesend sind. Diese gesetzliche Untergrenze des § 108 Abs. 2 Satz 3 AktG kann nicht durch die Satzung unterschritten werden.

9. § 9 – Vergütung des Aufsichtsrats

Das Gesetz enthält in § 113 AktG eine Bestimmung über die Vergütung des Aufsichtsrats. Danach soll dieser angemessen entlohnt werden.

Die Festlegung der Vergütungen selbst und deren Fälligkeit können in der Satzung erfolgen oder in die Kompetenz der Hauptversammlung gelegt sein. Vertragliche Vereinbarungen über die Zahlung von Vergütungen, Sondervergütungen usw., die nicht durch die Satzung oder einen Hauptversammlungsbeschluss legitimiert sind, sind nichtig wegen Verstoßes gegen § 134 BGB. Vergütungsbestandteile im Sinne von § 113 AktG und damit satzungspflichtig bzw. hauptversammlungsbeschlusspflichtig sind auch Nebenleistungen, wie z. B. die Zahlung von Sitzungsgeldern durch die Gesellschaft, die Stellung eines Dienstwagens, die Übernahme der Kraftstoffkosten und Warenlieferungen zu Vorzugspreisen. Auch die Sitzungsgelder zählen zur Vergütung im Sinne von § 113 AktG.

Die Behandlung von D&O-Versicherungen (Directors’ & Officers’ Liability Insurances) als Vergütungsbestandteile ist umstritten. Die in Deutschland derzeit angebotenen D&O-Versicherungen sind in der Regel Gruppenversicherungen, d. h. das gesamte Management (Vorstand, Aufsichtsrat, leitende Angestellte) wird in den Versicherungsschutz einbezogen. Bei der Ermittlung der Höhe der Prämien wird auf bestimmte Unternehmenskennzahlen abgestellt, etwa Bilanzsumme, Finanzkraft, Unternehmensdauer etc. Die Mindestanforderungen an eine D&O-Versicherung sind gesetzlich nicht geregelt. Die Vertragspartner haben daher einen sehr weiten Verhandlungs- und Gestaltungsspielraum. Die im Jahre 1997 vom Gesamtverband der deutschen Versicherungswirtschaft e. V. erstmals herausgegebenen Musterbedingungen (Stand der GDV-Musterbedingungen: Mai 2020) für eine D&O-Versicherung haben insoweit lediglich groben Orientierungscharakter und in der Praxis ist eine Vielzahl unterschiedlichster Versicherungsbedingungen zu verzeichnen. Bei den derzeit am Markt befindlichen Versicherungsmodellen für eine D&O-Versicherung handelt es sich hauptsächlich um Versicherungen, die das Risiko der nach deutschem Recht hauptsächlich relevanten Innenhaftung abdecken, also der Haftung der Organe gegenüber ihrer Gesellschaft. Versicherungsrechtlich liegt eine Haftpflichtversicherung vor, für die §§ 149 ff. VVG einschlägig sind. In der Regel wird es sich um eine Fremdversicherung handeln, bei der die Gesellschaft (also der potentielle Geschädigte bei der Innenhaftung) der Versicherungsnehmer und Prämienzahler ist, während die versicherte Person das einzelne Organmitglied ist.

Die in der Praxis zumindest im Zusammenhang mit dem Aufsichtsrat bedeutsame Frage ist die, ob es sich bei der Zahlung der Versicherungsprämien durch die Gesellschaft für eine Versicherung zugunsten der Aufsichtsratsmitglieder um eine Vergütung im Sinne von § 113 AktG handelt. Von der Beantwortung dieser Frage hängen die gesellschaftsrechtliche Gestaltung und die steuerrechtliche Einordnung dieser Prämien ab. Die Übernahme der Prämien für eine D&O-Versicherung ist nach als Vergütungsbestandteil ist in der Literatur umstritten.¹³ Geht man von dem Vergütungscharakter der Prämienzahlungen aus, so besteht bei den versicherten Aufsichtsratsmitgliedern das Erfordernis einer entsprechenden Satzungsregelung oder eines entsprechenden Hauptversammlungsbeschlusses. Nach wohl h.M. gehört die Prämienzahlung für eine D&O-Versicherungnicht zu den Vergütungsleistungen, da sie nicht nur im Interesse des Aufsichtsratsmitglieds, sondern auch im Interesse der Gesellschaft durch Gestellung eines solventen Regressschuldners liegt.¹⁴ Eine gerichtliche Klärung steht jedoch noch aus, weswegen rein vorsorglich eine Satzungsregelung bzw. ein HV-Beschluss angezeigt sein dürften.

Steuerrechtlich folgt die Finanzverwaltung¹⁵ der Auffassung, dass die von dem Unternehmen gezahlten Versicherungsprämien einkommensteuerrechtlich nicht der Vergütung der versicherten Personen zuzurechnen sei, da das Unternehmen mit diesen Prämien wirtschaftlich ein eigenes Interesse absichere. Zudem werden D&O-Versicherungen zumeist nicht für einzelne Personen, sondern für das Management oder das Organ als Ganzes abgeschlossen werden und die einzelnen versicherten Personen gar keinen Einfluss auf den Inhalt der Versicherung haben. Ein überwiegend eigenbetriebliches Interesse des Arbeitgebers sei hingegen zu verneinen, wenn Risiken versichert werden, die üblicherweise durch eine individuelle Berufshaftpflichtversicherung abgedeckt werden. In diesem Fall sind die Beiträge als Arbeitslohn zu versteuern. In gleicher Höhe liegen beim Arbeitnehmer jedoch Werbungskosten vor, auf die der Arbeitnehmer-Pauschbetrag anzurechnen ist. Wird für den Vorstand eine Directors`& Officers` Liability Insurance (D & O-Versicherung) abgeschlossen, muss ein Selbstbehalt von mindestens 10 % der Schadenssumme bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitgliedes vereinbart werden (§ 93 Abs. 2 S. 3 AktG).¹⁶

Der BFH hat in einem Urteil aus dem Jahre 2007¹⁷ ausgeführt, dass entscheidend sei, welchen Zwecken die Versicherung dient, also ob Risiken des Arbeitnehmers oder des Arbeitgebers abgedeckt werden. Dementsprechend sei die Beitragsübernahme für eine D&O-Versicherung insoweit kein Arbeitslohn, als Schadensersatzansprüche Dritter gegen das Unternehmen abgesichert werden, aber dann Lohn, wenn Schadensersatzansprüche des Unternehmens gegen seine leitenden Angestellten versichert sind.

Die Staffelung der Vergütungen ist dispositiv und die Mustersatzung gibt eine übliche Regelung wieder. Grundsätzlich sind alle Aufsichtsratsmitglieder bei der Frage der Vergütung gleich zu behandeln. Es ist jedoch zulässig, bei der Höhe der Vergütung für die einzelnen Aufsichtsratsmitglieder aus Sachgründen zu differenzieren, und z. B. dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats und dessen Stellvertreter eine höhere Vergütung zuzusprechen. Für börsennotierte Gesellschaften gibt der Deutsche Corporate Governance Kodex (DCGK) sogar die Empfehlung, bei der Höhe der Vergütung eine solche Differenzierung vorzunehmen.

Im Zusammenhang mit einer erfolgsorientierten Vergütung war die Frage nach Optionsprogrammen insbesondere für Aufsichtsräte bereits in der Vergangenheit kritisch zu sehen. Der BGH hat die jahrelange Unsicherheit beseitigt und entschieden, dass Aktienoptionen für Mitglieder des Aufsichtsrats nicht mit § 192 AktG vereinbar und damit unzulässig sind.¹⁸

Umsatzsteuerrechtlich wurde die Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern in Deutschland bislang als Vergütung für eine selbstständige Tätigkeit angesehen und der Umsatzsteuer unterworfen. Der EuGH hat im Sommer 2019 im Falle eines niederländischen Aufsichtratsmitglieds einer Stiftung anders entschieden¹⁹ und eine Selbstständigkeit verneint. Das Aufsichtsratsmitglied werde weder im eigenen Namen noch auf eigene Rechnung oder Verantwortung tätig, es sei vielmehr dem Aufsichtsrat als solchem untergeordnet. Das einzelne Mitglied trage kein wirtschaftliches Risiko seiner Tätigkeit.²⁰

Der BFH hat sich dieser EuGH-Rechtsprechung angeschlossen und geurteilt, dass ein Aufsichtsratsmitglied, welches aufgrund einer nicht variablen Festvergütung kein Vergütungsrisiko trägt, entgegen bisheriger Rechtsprechung nicht als Unternehmer tätig ist.²¹ Auch in Deutschland ist also zukünftig die Aufsichtsratsvergütung nicht (mehr in allen Fällen) umsatzsteuerbar, die Umstände des Einzelfalles werden für diese Frage entscheidend sein. Dies dürfte i.Ü. nicht nur Aufsichtsräte einer Aktiengesellschaft gelten, sondern auch für Mitglieder vergleichbarer Kontrollgremien, so bereits finanzgerichtlich entschieden für ein Verwaltungsmitglied eines berufsgenossenschaftlichen Versorgungswerkes,²² für ein Vorstandsmitglied einer öffentlich-rechtlich organisierten Berufskammer²³, für das Mitglied des Verwaltungsausschusses eines berufsständischen Versorgungswerkes,²⁴ und das Mitglied eines fakultativen Aufsichtsrates eines eingetragenen Vereins.²⁵ Mit der Umsatzsteuerpflicht entfiele auch das Recht zum Vorsteuerabzug.

Das BMF hat sich mit Schreiben vom 08.07.2021²⁶ dieser neuen Auffassung der Rechtsprechung mit ausdrücklichem Verweis auf BFH vom 27.11.2019 angeschlossen. Die bisherigen Regelungen des Umsatzsteuer-Anwendungserlasses in Abschnitt 2.2, der die Behandlung von Aufsichtsratsvergütungen behandelt, wurde dahingehend geändert, dass ein Aufsichtsratsmitglied, das aufgrund einer nicht variablen Festvergütung kein Vergütungsrisiko trägt, nicht selbständig tätig ist, wobei eine Festvergütung insbesondere im Fall einer pauschalen Aufwandsentschädigung vorliege, die für die Dauer der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat gezahlt wird. Sitzungsgelder, die das Mitglied des Aufsichtsrats nur erhält, wenn es tatsächlich an der Sitzung teilnimmt, sowie nach dem tatsächlichen Aufwand bemessene Aufwandsentschädigungen sind laut BMF keine Festvergütung. Besteht die Vergütung des Aufsichtsratsmitglieds sowohl aus festen als auch variablen Bestandteilen, ist es grundsätzlich selbständig tätig, wenn die variablen Bestandteile im Kalenderjahr mindestens 10 % der gesamten Vergütung, einschließlich erhaltener Aufwandsentschädigungen, betragen. Reisekostenerstattungen sind keine Vergütungsbestandteile und demzufolge bei der Ermittlung der 10 %-Grenze nicht zu berücksichtigen. Trägt das Mitglied des Aufsichtsrats kein Vergütungsrisiko, ist es nach Meinung des BMF nicht deshalb selbständig tätig, weil es unter den Voraussetzungen des § 116 AktG für pflichtwidriges Verhalten haftet. Die Prüfung der Selbständigkeit ist für jedes Aufsichtsratsmitglied separat vorzunehmen. Die neuen BMF-Regelungen gelten auch für Mitglieder von Ausschüssen, die der Aufsichtsrat nach § 107 Abs. 3 AktG bestellt hat und für Mitglieder von anderen Gremien, die nicht der Ausübung, sondern der Kontrolle der Geschäftsführung einer juristischen Person oder Personenvereinigung dienen.

Das BMF-Schreiben bzw. die Neufassung des Umsatzsteuer-Anwendungserlasses ist in allen offenen Fällen anzuwenden. Zur Vermeidung von Übergangsschwierigkeiten wird es – auch für Zwecke des Vorsteuerabzugs – von der Finanzverwaltung nicht beanstandet, wenn die bisher geltenden Regelungen des Umsatzsteuer-Anwendungserlasses auf Leistungen angewendet werden, die bis einschließlich 31. Dezember 2021 ausgeführt worden sind.

Zu beachten ist, dass mit einzelnen Mitgliedern Beraterverträge mit der AG geschlossen werden können. Diesen Verträgen muss gemäß § 114 Abs. 1 AktG der gesamte Aufsichtsrat zustimmen. Diese Beraterverträge können jedoch nur solche Beratung zum Inhalt haben, die nicht zu den Aufgaben des Aufsichtsrats gehören. Der Versuch, die Aufsichtsratsvergütungen gering zu halten (da diese gemäß § 10 Nr. 4 KStG nur zur Hälfte abzugsfähig sind) und die eigentliche Tätigkeit über Beraterverträge zu honorieren, soll somit unterbunden werden. Dennoch bleibt festzuhalten, dass anderweitige Tätigkeit, die sehr genau abgegrenzt sein muss, als Sonderleistung auch separat vergütet werden kann. Verträge, die diesen Anforderungen nicht gerecht werden, also z. B. den Vertragsgegenstand nur allgemein bezeichnen, so dass eine Abgrenzung nicht möglich ist, sind aus diesem Grunde nicht nach § 114 AktG, sondern ausschließlich nach § 113 AktG zu beurteilen. Dies führt dazu, dass mangels einer Satzungsbestimmung oder eines HV-Beschlusses die Verträge nichtig sind und die gezahlte Vergütung zurückzuzahlen ist. Auch unzureichende Vertragsaussagen über die Höhe der Vergütung können den Vertrag wegen Umgehung des § 113 AktG nichtig machen.

Der Ersatz von Auslagen in der Mustersatzung hat klarstellenden Charakter und ergibt sich aus §§ 670, 675 BGB.

10. § 10 – Hauptversammlung

Die Aktionäre üben ihre Rechte in den Angelegenheiten der Gesellschaft in der Hauptversammlung aus, so der erste Teil des § 118 Abs. 1 Satz 1 AktG. Die Rechte der Hauptversammlung sind in § 119 AktG näher definiert. Dieses betrifft die regelmäßig wiederkehrenden Maßnahmen und Strukturmaßnahmen.

Die ordentliche Hauptversammlung hat insbesondere die Aufgabe, über die Verwendung des Bilanzgewinnes und die Entlastung der Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats zu entscheiden. Sie bestellt den Abschlussprüfer.

Daneben bestehen nur sehr enge Möglichkeiten, der Hauptversammlung weitere Rechte zuzubilligen. Diese wurden in dieser Mustersatzung dadurch ausgeführt, dass die Zustimmung der Hauptversammlung notwendig ist, um die Namensaktien zu übertragen.

Die Hauptversammlung hat insbesondere kein Recht zur Geschäftsführung. Davon ist gemäß § 119 Abs. 2 AktG eine Ausnahme zu machen, soweit der Vorstand dieses verlangt.

Ungeschriebene Kompetenzen der Hauptversammlung bestehen darüber hinaus bei grundlegenden Entscheidungen. Dies ist dann der Fall, wenn so tief in die Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre und deren im Aktieneigentum verkörpertes Vermögensinteresse eingegriffen wird, dass der Vorstand vernünftigerweise nicht annehmen kann, er dürfe die Entscheidung ausschließlich in eigener Verantwortung treffen, ohne die Hauptversammlung zu beteiligen,²⁷ und dort, wo die Aktionäre der Obergesellschaft durch die Auswirkungen strukturverändernder Maßnahmen in einer Untergesellschaft zugleich in ihrer eigenen Rechtsstellung betroffen werden.²⁸ Als Beispiele aus der Rechtsprechung sind zu nennen die Ausgliederung bestimmter Geschäftsfelder in eine Tochtergesellschaft²⁹ oder die Einbringung des einzig wichtigen Vermögensgegenstandes in eine Tochtergesellschaft.³⁰ Zwar sind solche Maßnahmen nach außen auch ohne Hauptversammlungsbeschluss wirksam, aber im Innenverhältnis verletzt ein Vorstand, der keinen Hauptversammlungsbeschluss herbeiführt, seine Sorgfaltspflicht. Die Abgrenzung zwischen einer mitwirkungsbedürftigen Strukturmaßnahme von grundlegender Bedeutung, die der Zustimmung der Hauptversammlung bedarf, und einer in der alleinigen Kompetenz des Vorstandes erlegene Geschäftsführungsmaßnahme ist im Einzelfall nicht immer leicht. Zur Vermeidung von Anfechtungsrisiken ist ein Vorstand daher sicherlich gut beraten, wenn er die Zustimmung der Hauptversammlung zu Maßnahmen, die grundlegende Bedeutung haben, gemäß § 119 Abs. 2 AktG herbeiführt.

Die Hauptversammlung soll gemäß § 121 Abs. 5 Satz 1 AktG am Sitz der Gesellschaft stattfinden. Da jedoch auch die Bildung einer Hauptversammlung ohne Förmlichkeiten gemäß § 121 Abs. 6 AktG möglich sein soll, ist angegeben, dass auch jeder andere Ort gewählt werden kann. Damit entgeht die Beschlussfassung in einer Versammlung an einem anderen Ort der Anfechtung über § 243 Abs. 1 AktG.

Die Hauptversammlung wird gemäß § 121 Abs. 2 AktG durch den Vorstand einberufen, der Aufsichtsrat kann dieses jedoch unter den Voraussetzungen des § 121 Abs. 2 Satz 3 AktG ebenfalls durchführen.

Eine vereinfachte Form der Einberufung bei namentlich bekannten Aktionären ist nunmehr über § 121 Abs. 4 Satz 2 und 3 AktG (Einberufung der HV mit eingeschriebenem Brief) verwirklicht worden. Damit ist die Möglichkeit erreicht, die Einberufung ohne öffentliche Wirkung durchzuführen. Sie soll daneben Kosten und Zeit sparen.

Soweit nur Namensaktien ausgegeben wurden, kann sich der Einladende auf die Richtigkeit des Aktienregisters verlassen. Gemäß § 67 Abs. 2 AktG sind die dort eingetragenen Aktionäre, unabhängig von einem zwischenzeitlichen Verkauf, die Aktionäre der Gesellschaft.

11. § 11 – Teilnahme an der Hauptversammlung, Stimmrecht

Jeder Aktionär oder sein Vertreter ist zur Teilnahme an der Hauptversammlung berechtigt. Stimmrecht übt er nur für die Stammaktien aus. Das Stimmrecht wird gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 AktG jeder Aktie in der Form gewährt, dass es sich gemäß § 134 AktG nach den Nennbeträgen, bei den Stückatien nach deren Anzahl richtet. Eine Vertretung ist auch bei Namensaktien möglich.

12. § 12 – Ablauf der Hauptversammlung, Beschlüsse

Das Gesetz hält keine Bestimmungen über den Ablauf der Hauptversammlung bereit. Die Mustersatzung gibt in Abs. 1 und Abs. 2 übliche Regelungen wieder.

Das Gesetz enthält keine zwingende Regelung, ab welcher Kapitalvertretung die Hauptversammlung beschlussfähig ist. Nach ordnungsgemäßer Ladung ist die Hauptversammlung beschlussfähig. Um zufällige Ergebnisse zu vermeiden, ist in dieser Mustersatzung eine Quote von 75% gewählt worden. Um die Beschlussfähigkeit auf Dauer jedoch sicherzustellen, muss gewährleistet sein, dass eine zweite Versammlung ohne Ansehung des vertretenen Kapitals beschlussfähig ist.

Beschlüsse selbst werden gemäß § 133 Abs. 1 AktG mit einfacher Mehrheit gefasst. Für bestimmte Grundlagenentscheidungen verlangt das Gesetz jedoch eine Mehrheit von mindestens drei Vierteln des bei der Beschlussfassung vertretenen Kapitals. Diese Mehrheiten sind zu respektieren. Sie können satzungsmäßig nicht verändert werden.

Um den coronabedingten Einschränkungen der Versammlungsfreiheit Rechnung zu tragen und dennoch die Durchführung von Hauptversammlungen zu ermöglichen, wurde mit dem COVMG³¹ (zunächst) für die HV-Saison 2020 die virtuelle Hauptversammlung geschaffen, d.h. eine Hauptversammlung ohne körperliche Anwesenheit der Aktionäre. Mit dem Aufbauhilfegesetz 2021³² wurde die Geltungsdauer des „COVMG“ bis zum 31.08.2022 verlängert.

Nach § 1 COVMG dürfen Hauptversammlungen von Aktiengesellschaften, KGaA und Europäischen Aktiengesellschaften SE gem. §118 AktG unter Verwendung elektronischer Fernkommunikationsmittel abgehalten werden – und zwar auch ohne, dass dies in der Satzung vorgesehen ist.

Die Entscheidung, eine solche virtuelle HV abzuhalten liegt gem. § 1 Abs. 2 COVMG beim Vorstand, es ist zudem die Zustimmung des Aufsichtsrates erforderlich, der den entsprechenden Beschluss ungeachtet etwaiger Satzungsregelungen ebenfalls ohne physische Präsenz treffen kann, § 1 Abs. 6 COVMG. Für die SE trifft der Verwaltungsrat die Entscheidung über die Durchführung einer virtuellen HV, § 1 Abs. 8 COVMG.

Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 COVMG kann eine Hauptversammlung ohne physische Präsenz der Aktionäre oder ihrer Bevollmächtigten als virtuelle Hauptversammlung abgehalten wird, sofern

1. die Bild- und Tonübertragung der gesamten Versammlung erfolgt,

2. die Stimmrechtsausübung der Aktionäre über elektronische Kommunikation (Briefwahl oder elektronische Teilnahme) sowie Vollmachtserteilung möglich ist,

3. den Aktionären ein Fragerecht im Wege der elektronischen Kommunikation eingeräumt wird,

4. den Aktionären, die ihr Stimmrecht nach Nr. 2 ausgeübt haben, in Abweichung von § 245 Nr. 1 AktG unter Verzicht auf das Erfordernis des Erscheinens in der Hauptversammlung eine Möglichkeit zum Widerspruch gegen einen Beschluss der Hauptversammlung eingeräumt wird.

§ 1 Abs. 2 Satz 2 COVMG regelt Einzelheiten des Frage- und Antragsrechts. § 1 Abs. 3 COVMG enthält Details der Einberufung, insbesondere hinsichtlich der zu beachtenden Fristen.

Im Koalitionsvertrag des Regierungsbündnisses aus SPD, Bündnis 90/die Grünen und FDP vom 07.12.2021 enthält u.a. auch Vorhaben im Rahmen des Gesellschaftsrechts. So ist vorgesehen, die Möglichkeit der virtuellen Hauptversammlung über die bisherige gesetzliche Regelung des § 118 Abs. 1 Satz 2 AktG hinaus dauerhaft zu eröffnen. In Abweichung zu der Regelung durch das COVMG sollen bei der dauerhaften Lösung die Aktionärsrechte uneingeschränkt gewahrt sein. Wie genau dies geschehen soll, bleibt abzuwarten.

Beschlüsse werden bei der nicht börsennotierten Kleinen Aktiengesellschaft regelmäßig gemäß § 130 Abs. 1 Satz 3 AktG in einer vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats unterzeichneten Niederschrift erfasst. Für Grundlagenbeschlüsse, bei denen mindestens 75% des vertretenen Grundkapitals notwendig sind, wird weiterhin eine notariell aufgenommene Niederschrift verlangt.

13. § 13 – Jahresabschluss

Unabhängig von der Einordnung als Kleine Aktiengesellschaft werden Kapitalgesellschaften gemäß § 267 HGB unterschieden in kleine, mittelgroße und große Kapitalgesellschaften, wobei die Bilanzsumme, die Umsatzerlöse und die Arbeitnehmerzahl als Kriterien dienen. Kleine Kapitalgesellschaften können gemäß § 264 Abs. 1 Satz 4 HGB auf den Lagebericht verzichten. Sie haben die Möglichkeit, den Jahresabschluss später als in den ersten drei Monaten zu erstellen, was für die mittelgroßen und großen Kapitalgesellschaften jedoch erforderlich ist. Der Abschlussprüfer ist für die kleine Kapitalgesellschaft gemäß § 316 Abs. 1 HGB entbehrlich.

14. § 14 – Bekanntmachungen

§ 25 AktG bestimmt, dass alle gesetzlich vorgeschriebenen Bekanntmachungen, soweit sie in den Gesellschaftsblättern erfolgen sollen, in den Bundesanzeiger einzurücken sind.

15. § 15 – Gründungskosten

Die Kosten der Gründung betreffen Aufwendungen der Gesellschafter. Diese können gemäß § 26 Abs. 2 AktG auf die Gesellschaft übergewälzt werden. Voraussetzung ist, dass die Satzung eine entsprechende Formulierung bereit hält. Die Kosten der Gründung sind in der Höhe zu schätzen. Ausreichend ist die Bezeichnung eines Höchstbetrages in der Satzung.

16. Geschäftsordnung für den Vorstand

Die Geschäftsordnung für den Vorstand enthält Regelungen, die auch in der Satzung selbst hätten festgelegt werden können. Zwingend notwendiger Bestandteil der Satzung sind diese Regelungen jedoch nicht, denn der notwendige Inhalt bestimmt sich nach § 23 Abs. 2, 3 und 4 AktG. Die Regelungen wurden außerhalb der Satzung festgelegt, da diese nunmehr ohne Mithilfe des Notars zu verändern sind. Es handelt sich nicht um eine Satzungsänderung. Grundlage für eine derartige Möglichkeit ist § 77 Abs. 2 AktG. Danach ist die Geschäftsordnung in der Form möglich, dass diese vom Aufsichtsrat ohne Mitwirkung des Vorstandes erlassen wird.

In der hier vorgeschlagenen Geschäftsordnung wird nunmehr die Festlegung auf einen Vorstand von zwei Personen vorgenommen, die gegenüber dem Aufsichtsrat in gemeinsamer Verantwortung stehen. Der Aufsichtsrat hat die Möglichkeit, aber nicht die Pflicht, einen von beiden zum Vorsitzenden zu ernennen.

In § 2 der Geschäftsordnung ist die gesetzliche Regelung des § 77 Abs. 1 AktG festgeschrieben. Trotz Aufgabenteilung ist der Vorstand insgesamt verantwortlich. Um diese Verantwortung insgesamt zu binden, ist die einstimmige Beschlussfassung in § 5 der Geschäftsordnung nochmals festgeschrieben. Die Tatsache, dass bei Unstimmigkeiten der Vorsitzende des Aufsichtsrats hinzugezogen werden muss, verlagert die Machtverteilung innerhalb der Gesellschaft auf das Gremium des Aufsichtsrats.

Die Bindung von bestimmten Entscheidungen an die Zustimmung des Aufsichtsrats verstärkt noch einmal die Position des Aufsichtsrats. Zwar können diese Regelungen auch in der Satzung oder im Anstellungsvertrag getroffen werden, diese sind jedoch dann nicht mehr ohne Satzungsänderung bzw. gegen den Willen des Vorstandsmitgliedes abänderbar. Bei dieser Version kann im Anstellungsvertrag Bezug genommen werden auf die aktuell gültige Geschäftsführungsordnung des Vorstandes. Diese ist leichter abänderbar. Eine Grenze ist dahingehend zu beachten, wenn der Aufsichtsrat die Aufgaben des Vorstandes, die dieser gemäß § 76 Abs. 1 AktG hat, wahrnimmt.

17. Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat

Das Gesetz regelt die Möglichkeit einer Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat nicht, setzt diese aber in § 82 Abs. 2 AktG als zulässig voraus. Eine derartige Geschäftsordnung wird erlassen, indem der Aufsichtsrat diese mit einfacher Mehrheit gemäß § 108 Abs. 1 AktG beschließt. Diese Geschäftsordnung bleibt in Kraft, bis der Aufsichtsrat diese neu beschließt.

Inhaltlich gibt die hier vorgeschlagene Geschäftsordnung übliche Regelungen zur Beschlussfassung wieder. Es handelt sich bei der Regelung in § 3 der Geschäftsordnung um die zum Teil modifizierten Regeln des § 108 AktG.

Das Recht des Aufsichtsrats, Ausschüsse zu bilden, kann nicht beschnitten werden. Es wird bei der Aktiengesellschaft, die den Aufsichtsrat lediglich mit drei Mitgliedern besetzt hat, jedoch vielfach ohne Funktion bleiben. Ein Ein-Personen-Ausschuss ist nicht zulässig und für beschließende Ausschüsse ist das Mindestquorum von drei Personen zu fordern, da sonst die Regelung des § 108 Abs. 2 Satz 3 AktG nicht beachtet wäre.

Die Bestimmung in § 5 der Geschäftsordnung zur Teilnahme an den Sitzungen des Aufsichtsrats gibt im Wesentlichen die gesetzliche Regelung des § 109 AktG wieder. Dahinter steht der Gedanke, dass keine Personen, die nicht Verantwortung tragen, an den Sitzungen des Aufsichtsrats teilnehmen sollen, weil sie nicht die Verantwortung des Aufsichtsrats tragen. Da die Mitglieder des Aufsichtsrats gesetzlich nicht verpflichtet sind, Sachkunde hinsichtlich des Produktes oder hinsichtlich der Bilanzkunde oder hinsichtlich juristischer Fragen zu haben, können sie die Personen zu den Sitzungen bitten, die die entsprechende Sachkunde besitzen. Dieses wird der Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwalt oder Steuerberater sein, soweit es um die Frage der Bilanzprüfung oder des Lageberichtes geht. Dieses kann aber auch der Werkmeister oder eine andere Person sein.

Der Vorstand ist nicht gesetzlich ausgeschlossen, es muss dem Aufsichtsrat jedoch möglich sein, ohne Teilnahme des Vorstandes zu tagen. Daher ist eine Formulierung gewählt worden, die es dem Aufsichtsrat in die Hand gibt, dieses im Einzelfall zu entscheiden. Die Teilnahme an einer Sitzung ist jedoch Verpflichtung des Vorstandes, soweit der Aufsichtsrat dieses verlangt.

Die Verschwiegenheitsverpflichtung ist übliche Regelung. Sie dient dem inneren Schutz des Organs.

18. Die Gründungsprüfung durch den Notar

Die externe Gründungsprüfung ist gem. § 33 Abs. 2 AktG nur dann erforderlich, wenn:

ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats zu den Gründern gehört oder
bei der Gründung für Rechnung eines Mitglieds des Vorstands oder des Aufsichtsrats Aktien übernommen worden sind oder
ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats sich einen besonderen Vorteil oder für die Gründung oder ihre Vorbereitung eine Entschädigung oder Belohnung ausbedungen hat oder
eine Gründung mit Sacheinlagen oder Sachübernahmen vorliegt.

Die Gründungsprüfung kann in den beiden erstgenannten Fällen gem. § 33 Abs. 3 AktG auch durch den beurkundenden Notar erfolgen, wenn die Gründer dies beschließen und der Notar den Prüfungsauftrag annimmt. Anderenfalls bestimmt das Gericht den externen Gründungsprüfer. Im Musterfall ist eine Gründungsprüfung erforderlich, da ein Gründer zum Vorstandsmitglied bestellt wurde. Der Prüfungsumfang ergibt sich aus § 34 AktG.

IV. Das Umwandlungsrecht

Es soll an dieser Stelle nicht der Versuch gemacht werden, das Umwandlungsrecht in vollständiger Darstellung aufzuzeigen. Die Darstellung der Kleinen AG ist jedoch unvollständig, soweit nicht ein Seitenblick auf die Möglichkeit der Unternehmensumwandlung getan wird. Es wird wohl nicht der Regelfall sein, dass die Kleine AG als Neugründung, sozusagen auf der grünen Wiese entsteht. Meistens wird diese aus einer anderen Unternehmensform und dann wohl meist aus der GmbH hervortreten. An dieser Stelle sei daher mit Schwerpunkt der Blick auf die GmbH als Unternehmensform gerichtet, aus der die AG entsteht. Im Anhang werden verkürzt die Folgen angegeben, die bei einer Einbringung eines Einzelunternehmens oder einer Personengesellschaft entstehen.

In Deutschland wurden drei Gesetze zur zur Änderung des Umwandlungsgesetzes³³ geschaffen, mit denen u.a. europäische Richtlinien-Vorgaben und die Anforderungen des EuGH für den Bereich der grenzüberschreitenden Verschmelzung von Kapitalgesellschaften – insbesondere durch das Urteil in der Rechtssache „SEVIC Systems AG“³⁴ – umgesetzt wurden.

1. Formwechsel

Die GmbH kann gemäß §§ 191, 226 UmwG durch Formwechsel unter Wahrung der rechtlichen Identität umgewandelt werden.

a) Umwandlungsbericht

Ein Umwandlungsbericht ist gemäß § 192 Abs. 1 UmwG zu erstellen, es sei denn, es handelt sich um eine Einpersonen-GmbH oder alle Gesellschafter der GmbH verzichten notariell darauf, § 192 Abs. 2 UmwG. Dieser Aspekt mag insbesondere bei Unternehmen, die in Familienbesitz sind, attraktiv sein. Dadurch entgeht das Unternehmen der Verpflichtung, den Umwandlungsbericht zu offenbaren. In dem Umwandlungsbericht sind der Formwechsel und die künftige Beteiligung der Anteilsinhaber an der AG rechtlich und wirtschaftlich zu erläutern und zu begründen. Es ist auf Schwierigkeiten bei der Bewertung sowie auf die Folgen für die Beteiligung gemäß § 192 Abs. 1 UmwG i. V. m. § 8 Abs. 1 Satz 2 UmwG hinzuweisen.

Der Umwandlungsbericht selbst hat gemäß § 192 Abs. 1 Satz 3 UmwG einen Entwurf des Umwandlungsbeschlusses zu enthalten.

b) Umwandlungsbeschluss

Der Inhalt des Umwandlungsbeschlusses ergibt sich aus § 194 UmwG. Es ist festzulegen, dass gemäß § 194 Abs. 1 Nr. 1 und 2 UmwG die GmbH die Rechtsform einer Aktiengesellschaft erhält und welches die Firma der AG wird. Hierbei kann die bisherige Firma gemäß §§ 194 Abs. 1 Nr. 2, 200 Abs. 1 u. Abs. 2 UmwG beibehalten werden. Die Bezeichnung Aktiengesellschaft oder AG muss jedoch in der Firma enthalten sein. Gemäß § 194 Abs. 1 Nr. 3 und 4 UmwG muss festgelegt werden, in welchem Umfang den Gesellschaftern AG-Anteile statt der GmbH-Anteile gewährt werden. Hierbei kann gemäß § 243 Abs. 3 UmwG der Nennbetrag der Aktien abweichend vom Nennbetrag der GmbH-Anteile festgesetzt werden. Gemäß § 243 Abs. 1 i. V. m. § 218 Abs. 1 UmwG ist die Feststellung der Satzung im Umwandlungsbeschluss erforderlich. Diese muss den vollständigen Text der Satzung enthalten. Festsetzungen über Sondervorteile, Gründungsaufwand, Sacheinlagen und Sachübernahmen, die im Gesellschaftsvertrag der GmbH enthalten sind, müssen dabei gemäß § 243 Abs. 1 Satz 2 UmwG in die neue Satzung übernommen werden. Es muss eine Aussage gemäß § 194 Abs. 1 Nr. 5 UmwG über Fortgeltung, Änderung oder die Aufhebung von Sonderrechten getroffen werden, soweit solche vorhanden sind. Nach § 243 Abs. 2 UmwG i. V. m. den Vorschriften über das Stammkapital bei der GmbH und bei der AG muss eine Aussage getroffen werden, ob und wie das Stammkapital eine Änderung erfährt. Dies ist insbesondere dann notwendig, wenn das Stammkapital von 25.000 EUR auf zumindest 50.000 EUR angehoben werden muss. Weiterhin muss nach §§ 194 Abs. 1 Nr. 6, 207 UmwG ein Abfindungsangebot für die Gesellschafter, die der formwechselnden Umwandlung nicht zustimmen, enthalten sein. Sodann müssen die Folgen des Formwechsels für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen sowie die insoweit vorgesehenen Maßnahmen bestimmt werden.

Der Umwandlungsbeschluss ist gemäß § 194 Abs. 2 UmwG spätestens einen Monat vor dem Tag der Gesellschafterversammlung, die die Umwandlung beschließen soll, dem zuständigen Betriebsrat zuzuleiten. Das Umwandlungsgesetz legt nur die Information des Betriebsrates fest, gibt diesem jedoch keine Rechte. Diese Bestimmung führt zu einer umständlichen Prozedur. Zunächst muss die Gesellschafterversammlung beschließen, welche Form der Beschluss haben wird, diesen leitet sie dem Betriebsrat zu und einen Monat später kann die Gesellschafterversammlung nun den Beschluss tatsächlich fassen.

Der Umwandlungsbeschluss wird in der Gesellschafterversammlung der GmbH gefasst. Diese ist nach den satzungsförmlichen Bestimmungen der GmbH abzuhalten. Die Beschlussfassung über den Formwechsel ist in der Ladung anzukündigen und der Umwandlungsbericht einschließlich des Abfindungsangebotes sind gemäß § 238 i. V. m. §§ 230 Abs. 1, 231 UmwG zu übersenden. Der Übersendung des Abfindungsangebotes steht die Veröffentlichung gemäß § 231 Satz 2 UmwG im elektronischen Bundesanzeiger gleich. Weiterhin ist der Umwandlungsbericht in der Gesellschafterversammlung, die über den Formwechsel beschließen soll, gemäß § 239 Abs. 1 UmwG auszulegen.

In der eigentlichen Gesellschafterversammlung bedarf der Umwandlungsbeschluss gemäß § 240 UmwG einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen, sofern die Satzung der GmbH kein größeres Mehrheitserfordernis vorschreibt. Stimmrechtslose Anteile werden daher nicht berücksichtigt. In gleichem Maße werden auch die Anteile nicht berücksichtigt, die nicht zur Gesellschafterversammlung erscheinen oder sich der Stimme enthalten.

Etwas anderes gilt, soweit die Abtretung der Anteile von der Zustimmung einzelner Anteilsinhaber anhängig ist. Nach § 193 Abs. 2 UmwG ist deren Zustimmung Wirksamkeitsvoraussetzung. Weiteres Erfordernis ergibt sich aus § 241 UmwG. Es müssen die Gesellschafter zustimmen, die sich infolge eines Mindestnennbetrages der Aktien von mehr als einem EURO nicht mit dem vollen Nennbetrag ihrer Stammeinlage beteiligen können oder wenn durch den Formwechsel besondere Mitgliedschaftsrechte berührt werden.

§ 193 Abs. 3 UmwG schreibt eine notarielle Beurkundung vor, wobei die Gesellschafter, die für den Formwechsel stimmen, in der Urkunde gemäß § 244 Abs. 1 UmwG namentlich aufzuführen sind. Sofern sich ein Gesellschafter vertreten lassen will, reicht die Textform gemäß § 47 Abs. 3 GmbHG. In der Vollmacht sollte die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB aufgenommen sein. Eine Genehmigung des Vormundschaftsgerichtes bei minderjährigen Gesellschaftern ist nicht notwendig, weil der bloße Formwechsel keine Gesellschaftsbegründung darstellt und nur diese zustimmungsbedürftig ist. Eine Zustimmung des Ehegatten des in Gütergemeinschaft lebenden Gesellschafters ist nicht erforderlich, es handelt sich nicht gemäß § 1365 BGB um eine Vermögensübertragung.

Die Barabfindung betrifft den Vorgang, dass Gesellschafter der Umwandlung nicht zustimmen, aber dennoch überstimmt werden. Gemäß § 207 UmwG hat die Gesellschaft dem Gesellschafter den Erwerb der umgewandelten Anteile gegen angemessenes Entgelt anzubieten. Diesen Anspruch haben ebenfalls die Gesellschafter, soweit diese zu Unrecht nicht zur Gesellschafterversammlung zugelassen wurden. Gleiches greift gemäß § 207 Abs. 2 i. V. m. § 29 Abs. 2 UmwG dann ein, wenn die Gesellschafterversammlung nicht ordnungsgemäß einberufen worden ist oder der Gegenstand nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden ist. Die Barabfindung muss den vollen wirtschaftlichen Wert der Anteile der GmbH zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Formwechsel gemäß § 208 i. V. m. § 30 Abs. 1 UmwG berücksichtigen. Anderweitige Satzungsregelungen finden keine Anwendung. Das Ertragswertverfahren ist für die Bewertung im Regelfall der Ansatzpunkt der Bewertung. Dabei darf der Wert jedoch nicht unter den Substanzwert fallen. Die Höhe der Abfindung wird von der Gesellschafterversammlung festgelegt. Hier ist regelmäßig mit einfacher Mehrheit zu entscheiden. Auch dieses Verfahren erscheint umständlich. Da das Abfindungsangebot bereits vor der Beschlussfassung mitgeteilt werden muss, ist dieser Gesellschafterversammlung eine weitere Gesellschafterversammlung, die über die Abfindungshöhe beschließt, vorzuschalten.

Die Angemessenheit der Abfindung ist gemäß § 208 i. V. m. § 30 Abs. 2 UmwG durch einen Prüfer zu prüfen. Darauf kann in einer notariellen Urkunde gemäß § 208 i. V. m. § 30 Abs. 2 Satz 3 UmwG verzichtet werden. Ein derartiger Verzicht wird preiswerter sein als die Prüfung eines Ergebnisses, welches die Parteien auf alle Fälle abschließen werden.

Das Angebot der Barabfindung kann gemäß § 209 Satz 1 UmwG nur innerhalb von zwei Monaten nach Bekanntmachung der Eintragung des Formwechsels in das Register angenommen werden. Der Abfindungsanspruch entsteht mit der Eintragung der Umwandlung ins Handelsregister und ist sofort fällig. Die Abfindung ist mit gemäß § 208 i. V. m. §§ 30 Abs. 1 Satz 2, 15 Abs. 2 Satz 1 UmwG mit jährlich 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 BGB zu verzinsen. Die neue AG ist Schuldnerin dieses Anspruchs. Sie erwirbt damit eigene Aktien. § 207 Abs. 1 UmwG schließt § 71 Abs. 4 Satz 2 AktG aus. Der Aktienerwerb ist daher selbst dann zulässig, wenn gegen § 71 Abs. 1 und /oder Abs. 2 AktG verstoßen wird.

Sofern von einem ausscheidenden Gesellschafter die Unangemessenheit des Abfindungsangebotes gerügt wird, steht diesem der Weg zum Landgericht gemäß § 212 UmwG i. V. m. den Vorschriften des Spruchverfahrensgesetzes (SpruchG) offen. Dieses entscheidet für alle bindend in einem Spruchverfahren über die Höhe der angemessenen Abfindung. Darüber hinaus hat der BGH³⁵ unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden, dass auch abfindungswertbezogene Informationsmängel bei Umwandlungen nicht im Wege der Anfechtungsklage, sondern ausschließlich im Spruchverfahren verfolgt werden können. Ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung im Spruchverfahren kann nur binnen dreier Monate ab dem Tag, an dem die Umwandlung in das Handelsregister eingetragen wird, gestellt werden und ist innerhalb dieser Frist auch zu begründen, § 4 Abs. 1 Ziff. 4 und Abs. 2 SpruchG.

c) Gründungsbericht und Gründungsprüfung

Gemäß § 197 UmwG wird auf die Gründungsvorschriften der AG verwiesen. Daher muss gemäß § 32 AktG ein Gründungsbericht erstellt werden, aus dem sich gemäß § 245 Abs. 2 UmwG i. V. m. § 220 Abs. 2 UmwG der bisherige Geschäftsverlauf und die Lage der Gesellschaft ergeben. Weiterhin muss die Gründungsprüfung gemäß §§ 33 Abs. 2 AktG, 245 Abs. 2 UmwG i. V. m. § 220 Abs. 3 UmwG durch einen oder mehrere Prüfer stattfinden. Die Abfassung von Gründungsbericht und Gründungsprüfung steht nicht zur Disposition.

d) Handelsregisteranmeldung

Die Handelsregisteranmeldung ist von dem Geschäftsführer der GmbH gemäß § 246 Abs. 1 UmwG vorzunehmen. Die Anmeldung ist gemäß § 12 Abs. 1 HGB elektronisch in öffentlich beglaubigter Form vorzunehmen. Der Anmeldung sind gemäß § 199 UmwG in Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift (gem. § 39a BeurkG mittels eines mit einfachem elektronischem Zeugnis versehenen Dokuments) oder, (soweit sie nicht notariell zu beurkunden sind, genügt die Übermittlung einer elektronischen Aufzeichnung der Niederschrift des Umwandlungsbeschlusses), eventuell notwendige Zustimmungserklärungen einzelner Gesellschafter, der Umwandlungsbericht bzw. der notarielle Verzicht darauf und der Nachweis der rechtzeitigen Zuleitung des Umwandlungsbeschlusses an den Betriebsrat beizufügen. Bei der Anmeldung sind zusätzlich die Vorstandsmitglieder der AG gemäß § 246 Abs. 2 UmwG anzumelden. Der Geschäftsführer hat zu erklären, dass keine Klage gegen den Umwandlungsbeschluss anhängig ist. Gleichwertig ist gemäß § 198 Abs. 3 i. V. m. § 16 Abs. 3 UmwG ein rechtskräftiger Beschluss des angerufenen Landgerichts, dass die Anfechtung die Eintragung nicht hindert, oder gemäß § 198 Abs. 3 i. V. m. § 16 Abs. 2 Satz 2 UmwG die notarielle Verzichtserklärung der Gesellschafter.

e) Handelsregistereintrag

Das Registergericht prüft lediglich die formellen Voraussetzungen und hat gemäß § 201 UmwG die Eintragung der AG bekannt zu machen. Mit der Eintragung wird aus der GmbH die erwünschte AG, das Stammkapital wird zum Grundkapital. Die Gründerhaftung der AG trifft die Gesellschafter, die der Umwandlung zugestimmt haben.

f) Kosten

Die Kosten der Umwandlung einer GmbH in eine AG lassen sich nur sehr schwer abschätzen und nennen. Für die Anfertigung der Satzung und der Geschäftsordnungen ist im Regelfall der Rechtsanwalt der kompetente Berater. Die Kosten der Vertragsentwürfe hängen in sehr hohem Maß von dem zu betreibenden Aufwand ab. Hier sei darauf hingewiesen, dass nur der geduldige Berater, der bereit ist, sich in die Struktur des Betriebs des Mandanten und in die Konstellation der aktuellen Gesellschafter und der möglichen zukünftigen Gesellschafter einzuarbeiten, das richtige Ergebnis liefern kann. Diese Arbeit wird sich am besten in Stunden abgelten lassen. Die Stundensätze selbst schwanken jedoch stark, so dass hier keine konkrete Nennung erfolgen kann. Es sind auch Modelle bekannt, nach denen für diese Beratung ein Pauschalpreis vereinbart wird. Ein derartiger Pauschalpreis wird möglicherweise einen Prozentsatz vom Bilanzergebnis nennen.

Daneben sind die Kosten des Notars und die des Handelsregisters zu sehen.

Durch die Veröffentlichung der Handelsregistereintragung entstehen sodann weitere Kosten für die Publikationen der Eintragung.

g) Steuerliche Folgen

Die formwechselnde Umwandlung kann so gestaltet werden, dass diese steuerneutral abläuft. Allerdings können stille Reserven aufgedeckt werden, wenn dieses gewollt ist. Auch wenn bei der GmbH Grundbesitz vorhanden ist, fällt keine Grunderwerbsteuer an, da keine Vermögensübertragung stattfindet.

2. Spaltung

Gemäß § 124 UmwG kann eine GmbH in eine AG gespalten werden. Dieses kann in Form der Aufspaltung, der Abspaltung und der Ausgliederung geschehen. Bei der Aufspaltung teilt die GmbH ihr gesamtes Vermögen und überträgt dieses auf mindestens zwei bestehende oder neu zu gründende Gesellschaften. Die aufgespaltene GmbH geht unter und die Gesellschafter erhalten als Gegenleistung Beteiligungen an den übernehmenden Gesellschaften. Die Abspaltung bezeichnet den Vorgang, dass die GmbH einen Teil des Vermögens auf eine oder mehrere neue oder bereits bestehende Gesellschaften überträgt. Gegenleistung ist die Gewährung von Gesellschaftsrechten für die Gesellschafter der GmbH. Von Ausgliederung wird gesprochen, wenn ein Teil des Vermögens auf eine oder mehrere bereits bestehende oder neu zu gründende Gesellschaften übertragen wird. Hier entstehen die Gesellschaftsrechte als Gegenleistung bei der übertragenden GmbH.

3. Verschmelzung

Die GmbH kann gemäß §§ 2, 3 Abs. 1 Nr. 2 UmwG auf die AG in Form einer Verschmelzung übertragen werden. Eine Verschmelzung durch Aufnahme beinhaltet den Weg, dass das Vermögen der Gesellschaft als Ganzes auf eine andere, bereits bestehende Gesellschaft gegen Gewährung von Gesellschaftsanteile übertragen wird. Eine Verschmelzung durch Neugründung entsteht dadurch, dass zumindest zwei Gesellschaften ihr Vermögen gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten auf eine neu zu gründende Gesellschaft übertragen.

Soweit die Umwandlung von der GmbH zu der AG durch Spaltung oder Verschmelzung angedacht werden soll, wird auf die weiterführende Literatur verwiesen.

4. Einbringung eines Einzelunternehmens/Personengesellschaft

Der Wechsel eines Einzelunternehmens oder einer Personengesellschaft in die AG kann als Sachgründung gemäß § 27 AktG gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten gemäß §§ 20 ff. UmwStG³⁶ durchgeführt werden. Die übernehmende Gesellschaft hat das eingebrachte Betriebsvermögen mit dem gemeinen Wert anzusetzen.

Das übernommene Betriebsvermögen kann auf Antrag einheitlich mit dem Buchwert oder einem höheren Wert (max. mit dem gemeinen Wert) angesetzt werden, soweit sichergestellt ist, dass es später bei der übernehmenden Körperschaft der Besteuerung mit Körperschaftsteuer unterliegt, die Passivposten des eingebrachten Betriebsvermögens die Aktivposten nicht übersteigen (wobei das Eigenkapital nicht zu berücksichtigen ist) und das Recht der Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich der Besteuerung des Gewinns aus der Veräußerung des eingebrachten Betriebsvermögens bei der übernehmenden Gesellschaft nicht ausgeschlossen oder beschränkt wird. Der Wert, mit dem die übernehmende Gesellschaft das eingebrachte Betriebsvermögen ansetzt, gilt für den Einbringenden als Veräußerungspreis und als Anschaffungskosten der Gesellschaftsanteile. Ist das Recht der Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich der Besteuerung des Gewinns aus der Veräußerung des eingebrachten Betriebsvermögens im Zeitpunkt der Einbringung ausgeschlossen und wird dieses auch nicht durch die Einbringung begründet, gilt für den Einbringenden insoweit der gemeine Wert des Betriebsvermögens im Zeitpunkt der Einbringung als Anschaffungskosten der Anteile.

Literatur

Hüffer, Uwe/ Aktiengesetz, 13. Aufl. München 2018

Koch Jens

Kölner Kommentar Acht Bände mit unterschiedlichen Auflagen

zum Aktiengesetz

Korts, Sebastian/ Die Große Aktiengesellschaft, 2. Aufl. Frankfurt 2008

Korts, Petra

Korts, Sebastian Die Europäische Aktiengesellschaft Societas Europaea (SE) im Gesellschafts- und Steuerrecht,
3. Aufl. Frankfurt 2008

Korts, Petra Der Aufsichtsrat – Satzung, Beschlüsse, Verträge, 3. Aufl. Frankfurt 2018

Münchener Handbuch Band 4, Aktiengesellschaft, 3. Aufl. München 2007

zum Gesellschaftsrecht

1 Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl. 2018, § 4 Rn. 16 m. w. N.

2 EuGH, Urt. v. 16.12.2008, Rs. C-210/06 – “Cartesio”.

3 Leitsatz 4 des Cartesio-Urteils lautet: „Die Art. 43 EG und 48 EG sind beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts dahin auszulegen, dass sie Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats nicht entgegenstehen, die es einer nach dem nationalen Recht dieses Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaft verwehren, ihren Sitz in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen und dabei ihre Eigenschaft als Gesellschaft des nationalen Rechts des Mitgliedstaats, nach dessen Recht sie gegründet wurde, zu behalten.“

4 BayObLG, Beschl. v. 27.3.2000 – 3 Z BR 331/99, BB 2000, 946; BGH, Urt. v. 25.2.1982 – II ZR 174/80 („Holzmüller“), BGHZ 83, 122 = NJW 1982, 1703 ff.

5 Vgl. hierzu Hüffer/Koch, a.a.O., § 119 Rn. 16 ff. m. w. N. für Rspr. und Lit.

6 also auch z.B. bei der (rechtsgeschäftlichen) Übertragung zur Erfüllung eines Vermächtnisses oder im Rahmen der Erbauseinandersetzung.

7 Vgl. Pressemitteilung des BMJ v. 18.6.2009 zum Entwurf eines Gesetzes zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG), abrufbar auf der Homepage des BMJ.

8 BGH v. 27.10.2015, II ZR 296/14, WM 2016, 327.

9 BGH v. 27.10.2015, II ZR 296/14, WM 2016, 327.

10 BGH, Urt. v. 21.4.1997 – II ZR 175/95, BB 1997, 1169 (ARAG/Garmenbeck).

11 Singhof, AG 1998, 318, 326, mit Entgegnung von Wardenbach, AG 1999, 74.

12 BGH Beschl. v. 21.6.2010 – II ZR 166/09.

13 Ausführlich: Lange, ZIP 2001, 1524 ff.

14 Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl. 2018, § 113 Rz. 2a m.w.N.

15 BMF-Schreiben v. 24.1.2002 an die Spitzenverbände.

16 Die gesetzlichen Vorschriften zur Vorstandsvergütung sind durch das am 05.08.2009 in Kraft getretene Gesetz zur Angemessenheit von Vorstandsvergütungen (VorstAG) v. 31.07.2009, BGBl. I 2009, 2509 ff., konkretisiert worden.

17 BFH, Urteil vom 26.7.2007 – VI R 64/06, DStR 2007, 1572.

18 BGH, Urt. v. 16.2.2004 – II ZR 316/02, BB 2004, 621 f. = NJW 2004, 1109 f.

19 EuGH Urt. v. 13.6.2019, C-420/18, Rs. IO, ECLI:EU:C:2019:490. S. a. den Urteilskommentar von Leitsch, BB 2019, 2280, sowie von Streit/Salewski, DB 2019, 2770.

20 Zur Einordnung der Rechtsprechungsänderung und der geänderten Verwaltungsmeinung s. Geraats, steueranwaltsmagazin 6/2021, 186.

21 BFH Urt. V. 27.11.2019, V R 23/19 (altes Az: V R 62/17), BStBl II 2021, 542.

22 FG Niedersachen, Urt. Vom 19.11.219, 5 K 2822/16 U, DStRE 2020, 988 (rkr.).

23 FG Hamburg, Urt. Vom 08.09.2020, 6 K 131/18, MWStR 2021, 87.

24 FG Niedersachsen, Urt. Vom 08.10.2020, 5 K 162/19, BeckRS 2020, 34821, Rn. 46.

25 FG Köln Urt. V.26.11.2020, 8 K 2333/18, MwStR 2021, 475.

26 BMF vom 08.07.2021, III C 2 – S 7104/19/10001 :003, BSTBl I 2021, 919.

27 BGH, Urt. v. 25.2.1982 – II ZR 174/80 („Holzmüller“), BGHZ 83, 122 = NJW 1982, 1703 ff.

28 BGH, Urt. v. 26.4.2004 – II ZR 154/02 und 155/02 („Gelatine I und II“), BGHZ 122, 138 f.

29 LG Stuttgart, WM 1992, 58.

30 OLG München, Urteil vom 10.11.1994, AG 1995, 232.

31 Gesetz über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins-, Stiftungs- und Wohnungseigentumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie (COVMG) vom 27. März 2020, BGBl. I S. BGBL Jahr 2020 I Seite 569, 570; zuletzt geändert durch Art. 15 AufbauhilfeG 2021 vom 10.9.2021, BGBl. I S. 4147.

32 Art. 15 des Gesetzes zur Errichtung eines Sondervermögens „Aufbauhilfe 2021″ und zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht wegen Starkregenfällen und Hochwassern im Juli 2021 sowie zur Änderung weiterer Gesetze (Aufbauhilfegesetz 2021 – AufbauhilfeG 2021) vom 10.9.2021, BGBl. I S. 4147.

33 BGBl. I 2007, 542 ff.

34 EuGH, Urt. v. 13.12.2005 – Rs. 411/01, RIW 2006, 140 = ABl. EG Nr. C 36 v. 11.2.2006, 5 ff.

35 BGH, Urt. v. 18.12.2000 – II ZR 1/99, BB 2001, 382 ff. = NJW 2001, 1428.

36 Das Umwandlungssteuergesetz (UmwStG) 1995 wurde in den letzten Jahren mehrfach geändert. Wesentliche Änderungen ergaben sich durch das SEStEG (Gesetz über steuerliche Begleitmaßnahmen zur Einführung der Europäischen Gesellschaft und zur Änderung weiterer steuerrechtlicher Vorschriften vom 7.12.2006), durch welches das UmwStG völlig neu gefasst wurde. Die letzte Änderung erfolgte durch das Gesetz zur Beschleunigung des Wirtschaftswachstums (Wirtschaftswachstumsgesetz) vom 22.12.2009, (BGBl. I 2009, 3950 ff.).